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Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 1472 - pubb. 24/12/2008

Dichiarazione di fallimento, onere della prova e questione di costituzionalità

Tribunale Napoli, 23 Aprile 2008. Est. Campese.


Fallimento – Dichiarazione – Presupposti – Requisiti dimensionali – Onere della prova – Questione di costituzionalità.



E rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità, per contrasto con l’art. 3 della Costituzione, della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 1 R.D. n. 267/42, come modificato dal D.Lgs. n. 169/2007, nella parte in cui addossa al debitore l’onere di provare la propria non assoggettabilità a fallimento o, se si preferisce, nella parte in cui prevede il fallimento dell’imprenditore commerciale insolvente che non abbia dimostrato di non essere compreso nell’area della non fallibilità definita dalle lett. a), b) e c) del medesimo comma.


Massimario Ragionato




 

Preliminarmente, va precisato che l’odierno procedimento, instaurato da un ricorso depositato il 15 febbraio 2008, va trattato e definito secondo la innovativa disciplina, sostanziale e processuale, della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) introdotta dal D.Lgs. (c.d. correttivo) 12 settembre 2007, n. 169 ed entrata in vigore il 18 gennaio 2008.

Va poi pregiudizialmente ritenuta sussistente la competenza territoriale di questo Tribunale avendo la P.P. S.r.l. la propria sede legale, fin dalla sua costituzione, in *, alla via * (cfr. l’allegata visura storica), e non essendovi in atti elementi per dubitare della coincidenza di tale sede con quella effettiva della medesima società. Deve infine evidenziarsi che detta società non si è costituita in giudizio, né è comparsa all’udienza del 23 aprile 2008, malgrado la ritualità (giusta quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 145, primo comma, c.p.c. e 7 della legge n. 890/82, come modificato dall’art. 36, comma 2quater e 2quinquies della legge 28 febbraio 2008, n. 31, in vigore dall’1 marzo 2008) della notificazione nei suoi confronti del ricorso e del pedissequo decreto di convocazione.

Fermo quanto precede, va rilevato che la ricorrente ha compiutamente dimostrato di essere creditrice della P.P. S.r.l. in liquidazione, per il complessivo importo di E 79.852,73: tanto emerge agevolmente dal decreto ingiuntivo n. 2565 pronunciato, in danno di quest’ultima, dal Tribunale di Monza, in composizione monocratica, il 27 giugno 2005 e munito di esecutorietà, ex art. 647 c.p.c., il 10 novembre 2005 (cfr. in atti), dal successivo precetto del 21 febbraio 2006, oltre che dalla copiosa documentazione già allegata a sostegno della predetta istanza monitoria e depositata anche in questa sede (cfr. fatture della Kodak S.p.a. ed estratti autentici dei suoi registri I.V.A. vendite).

Inoltre, dalla documentazione acquisita di ufficio dal Tribunale in virtù dei poteri conferitigli dall’art. 15 della legge fallimentare (cfr., in particolare, quanto recapitato dall’Agenzia della Riscossione competente per territorio), si evince agevolmente l’esistenza di ulteriori debiti scaduti della resistente per complessivi E 95.232,76 per le specifiche causali riportate in ciascuna delle cartelle indicate.

L’entità dei descritti debiti consente, allora, di ritenere superato il limite di cui all’art. 15 del R.D. n. 267/42, come modificato dal D.Lgs. n. 169/2007 (non si fa luogo a dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dall’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore ad E 30.000,00) al di sotto del quale, anche in presenza di un accertato stato di insolvenza, non potrebbe comunque dichiararsi il fallimento dell’imprenditore che, stando al tenore dell’attuale art. 1 del R.D. n. 267/42 (come risultante dalle modifiche apportategli dal già richiamato D.Lgs. n. 169/2007), non dimostri il possesso congiunto dei tre requisiti dimensionali previsti dalla medesima disposizione.

Per poter giungere alla pronuncia della invocata dichiarazione di fallimento occorre, pertanto, verificare la sussistenza, nella specie, dei presupposti, oggettivo (stato di insolvenza) e soggettivo (impresa soggetta al fallimento), rispettivamente previsti dagli odierni testi degli artt. 5 ed 1 della citata legge fallimentare.

Giova premettere, quanto al primo, che la S.r.l. P.P. S.r.l. si trova attualmente in liquidazione giusta atto per notaro * del 17 novembre 2005, iscritto nel registro delle imprese il 2 dicembre 2005 (cfr. l’allegata visura storica) e che, secondo la costante giurisprudenza della Corte di cassazione, «quando la società è in liquidazione, la valutazione del Giudice, ai fini dell’applicazione della l.fall., art. 5, deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei credi tori sociali, e ciò in quanto - non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle attività sociali, ed alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci - non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte» (cfr. Cass. 6 settembre 2006, n. 19141; Cass. 17 aprile 2003, n. 6170; Cass. 11 maggio 2001, n. 6550). Infatti «il principio secondo il quale l’insolvenza della società non può necessariamente desumersi da uno squilibrio patrimoniale, il quale può essere eliminato dal favorevole andamento degli affari o da eventuali ricapitalizzazioni, non è invocabile quando la società è in liquidazione, ossia quando l’impresa non si propone di restare sul mercato, ma ha come unico suo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle attività sociali ed alla distribuzione dell’eventuale residuo attivo tra i soci. In tale ipotesi, pertanto, la valutazione del Giudice, ai fini dell’accertamento delle condizioni richieste per l’applicazione della l.fall., art. 5, non può essere rivolta a stimare, in una prospettiva di continuazione dell’attività sociale, l’attitudine dell’impresa a disporre economicamente della liquidità necessaria per far fronte ai costi determinati dallo svolgimento della gestione aziendale, ma deve essere diretta, invece, ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali» (cfr. Cass. 10 aprile 1996, n. 3321, richiamata, in motivazione, dalla più recente Cass. 6 settembre 2006, n. 19141).

In applicazione dei riportati principi, quindi, nella specie non può seriamente dubitarsi, sulla base della seppure scarsa documentazione prodotta dalla ricorrente e di quella acquisita, ex officio, dal Tribunale, dello stato di insolvenza della società resistente atteso che dall’ultimo bilancio dalla stessa depositato presso il registro delle imprese, risalente all’esercizio chiuso il 31 dicembre 2003, emerge un attivo complessivamente pari ad E 172.176,00: importo, quest’ultimo, già da solo inferiore al totale dei debiti attualmente scaduti della medesima società come in precedenza accertati (E 79.852,73 + 95.232,76 = 175.085,49).

A tale significativa circostanza va aggiunto il riscontro di ulteriori sintomi, da valutarsi unitariamente, ed individuabili: a) nei dati ricavabili dalla documentazione acquisita ex officio dal Tribunale presso l’Anagrafe Tributaria (in particolare, dalla sensibile diminuzione del volume di affari della società passato dagli E 399.695,00 del 2004 agli E 88.337,00 del 2005); b) nell’abbandono della sede (cfr. relata di notifica del ricorso introduttivo di questo procedimento); c) nel rilevante importo del debito verso la odierna ricorrente, e nel suo protratto mancato soddisfacimento malgrado le reiterate sollecitazioni giudiziali e stragiudiziali; d) nell’omesso deposito dei bilanci successivi a quello concernente l’esercizio chiuso il 31 dicembre 2003.

Quanto, invece, alla ricorrenza, o meno, del presupposto soggettivo, l’essere cioè, oggi, la P.P. S.r.l., attualmente in liquidazione, un imprenditore fallibile o non, il corrispondente accertamento non può che avvenire, allo stato, in base a quanto previsto dall’art. 1, primo e secondo comma, R.D. n. 267/42, come modificato dal D.Lgs. n. 169/2007.

Secondo la citata norma «1. Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. 2. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila».

Ad avviso di questo Collegio, però, il riportato secondo comma della citata disposizione è in contrasto, in primis, con l’art. 3 della Costituzione, per violazione del principio di ragionevolezza, essendo foriero di irragionevoli disparità di trattamento, nella parte in cui addossa al debitore l’onere di provare la propria non assoggettabilità a fallimento o, se si preferisce, nella parte in cui prevede il fallimento dell’imprenditore commerciale insolvente che non abbia dimostrato di non essere compreso nell’area della non fallibilità definita dalle lett. a), b) e c) del medesimo comma (si tratta, infatti, al contrario di quanto sembra ritenere la Relazione di accompagnamento dello schema del D.Lgs. n. 169/2007, di una falsa alternativa, giacché le regole di distribuzione dell’onere della prova sono, in definitiva, sempre regole di giudizio).

In proposito, infatti, va innanzitutto osservato che, prima della riforma della legge fallimentare recata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, nessuno aveva mai dubitato che l’accoglimento della domanda di fallimento richiedesse la dimostrazione, oltre che dell’insolvenza, della qualità di imprenditore commerciale del debitore, e che quasi altrettanto unanime era l’idea che analoga soluzione dovesse valere anche per la qualità di non piccolo imprenditore del debitore, il quale, dunque, si riteneva comunemente che non potesse essere dichiarato fallito qualora il giudice non fosse stato in possesso di elementi (da qualsiasi fonte legittimame