Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 27346 - pubb. 24/05/2022

Ampliamento solo in sede di reclamo del 'thema decidendum' a comportamenti dei genitori pregiudizievoli al figlio

Cassazione civile, sez. I, 09 Marzo 2022, n. 7734. Pres. Genovese. Est. Parise.


Giudizi per la regolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale - Ampliamento solo in sede di reclamo del "thema decidendum" a comportamenti dei genitori pregiudizievoli al figlio - Conseguenze - Dovere di sollecitare il contraddittorio sul nuovo oggetto di indagine e nomina di un curatore speciale al minore - Necessità - Omissione - Conseguenze - Fondamento



In tema di procedimenti instaurati per la regolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale, l'ampliamento in sede di reclamo del "thema decidendum" a comportamenti dei genitori pregiudizievoli al minore, rilevanti ex art. 333 c.p.c., comporta per il giudice, oltre al dovere di sollecitare il contraddittorio sul nuovo oggetto di indagine ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.c., anche quello di nominare un curatore speciale al figlio per il sopravvenuto conflitto di interessi con i genitori, la cui inottemperanza determina la nullità del giudizio di impugnazione e, in sede di legittimità, la cassazione con rinvio alla Corte d'appello, dovendo escludersi il rinvio al primo giudice, perché contrario al principio fondamentale della ragionevole durata del processo (espresso dall'art. 111, comma 2, Cost. e dall'art. 6 CEDU), di particolare rilievo per i procedimenti riguardanti i minori, e comunque precluso dalla natura tassativa delle ipotesi di cui agli artt. 353, 354 e 383, comma 3, c.p.c., che non comprendono quelle in esame, ove le nullità attengono al solo giudizio di reclamo. (massima ufficiale)


 


FATTI DI CAUSA

1. Il Tribunale di Roma, adito da D.G.L. per la regolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio E., nato il (*) dall'unione con P.E., all'esito di consulenza tecnica d'ufficio, con decreto pubblicato il 16-11-2017 affidava il minore ad entrambi i genitori, lo collocava presso la madre e regolamentava la frequentazione con il padre demandando ai Servizi sociali di proseguire nel programma di assistenza agli incontri tra padre e figlio con graduale ampliamento sino all'autonomia della suddetta relazione secondo le disposizioni giudiziali, nonché di vigilare sul percorso di sostegno alla genitorialità a cui ha invitato i genitori. Il Tribunale confermava, quanto ai profili patrimoniali, il contributo paterno di 350,00 Euro mensili, oltre il 50% delle spese straordinarie.

 

2. P.E. proponeva reclamo avverso il citato decreto lamentando che il Tribunale non avesse valutato adeguatamente la personalità dell'altro genitore ed avesse, invece, definito il giudizio frettolosamente senza verificare l'andamento degli incontri tra padre e figlio, di fatto delegando al Servizio sociale non solo una funzione esecutiva ma anche decisoria, nonché, in quanto insufficiente, l'entità dell'assegno posto a carico dell'altro genitore. La reclamante, pertanto, chiedeva, in riforma dell'impugnata decisione, previe ulteriori indagini anche presso l'ambiente sociale di riferimento del D.G., residente in (*), l'affidamento esclusivo del figlio, la permanenza di incontri mediati dal Servizio sociale e l'aumento all'importo di 600,00 Euro mensili del contributo paterno al mantenimento ordinario del minore.

 

3. Con decreto depositato il 5-5-2020, la Corte di appello di Roma ha così statuito: "rigetta il reclamo proposto dalla P.: affida E. al Servizio sociale territorialmente competente, mantenendone il collocamento presso la madre; il Servizio affidatario richiederà al TSMREE una valutazione psicodiagnostica sul minore e sulla capacità genitoriale di entrambi i genitori; adotterà le decisioni più rilevanti nell'interesse del minore (come indicato in motivazione), previo ascolto dei genitori, il cui esercizio della responsabilità di entrambi viene limitato alla gestione ordinaria del minore secondo la sua permanenza presso ciascuno di essi; il padre potrà incontrare e avere con sé E.: 1) a fine settimana alternati, una volta a (*), il sabato o la domenica, per l'intera giornata dalle 10,30 alle 19,00 e la successiva volta conducendolo a (*) dal sabato alle ore 10,30 alla domenica alle 19,00; 2) tre settimane durante le vacanze estive (luglio e agosto) da concordare tra i genitori e con il Servizio affidatario entro la fine del mese di maggio ovvero, in difetto di accordo, dal 1 al 7 luglio - dal 22 al 29 luglio - dal 14 al 20 agosto (nei periodi intermedi e sino al 31 agosto sospendendosi il regime di frequentazione ordinaria così dando modo alla madre di organizzare le proprie vacanze con il minore); 3) dal 23 al 30 dicembre e dal 31 dicembre al 6 gennaio ad anni alterni iniziando con il secondo periodo nelle prossime festività 2020; 4) dal giovedì al lunedì di Pasqua ad anni alterni iniziando dalle festività 2021; in relazione ad ogni periodo continuativo il padre prenderà E. alle 10,30 e lo riaccompagnerà alle 19,00; ove necessario il Servizio sociale si adopererà per facilitare il passaggio del minore dall'uno all'altro genitore al momento del prelevamento da parte del padre; il Servizio sociale predisporrà per la coppia genitoriale incontri congiunti di sostegno alla genitorialità; riferirà e segnalerà alla Procura della Repubblica minorile eventuali persistenti condotte dei genitori non collaborative e pregiudizievoli per il minore al fine di consentire più approfondite valutazioni in merito alla responsabilità genitoriale".

 

4. Avverso il suddetto decreto, P.E. propone ricorso per cassazione, affidato a sette motivi, nei confronti del Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Roma e di D.G.L., che sono rimasti intimati.

 

5. Il ricorso è stato fissato per l'adunanza in Camera di consiglio ai sensi dell'art. 375 c.p.c., u.c. e art. 380 bis.1 c.p.c..

 

La Procura Generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.

 

 

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente denuncia: i) con il primo motivo, la violazione dell'art. 336 c.c. e art. 112 c.p.c. e la nullità del procedimento per vizio di ultrapetizione, avendo la Corte di Appello pronunciato in modo del tutto autonomo ed estraneo rispetto alle domande delle parti sia in punto di affido che sulla responsabilità genitoriale, in violazione del contraddittorio e del diritto di difesa; ii) con il secondo motivo, la violazione dell'art. 111 Cost., artt. 3 e 12 Convenzione di New York 1989 (ratificata con L. n. 176 del 1991), artt. 4 e 9 Convenzione di Strasburgo 1996 (ratificata L. n. 77 del 2003), art. 336 c.c., u.c. e L. n. 149 del 2001, art. 37, per avere la Corte di Appello omesso di nominare il curatore speciale del minore, con conseguente nullità del procedimento ai sensi dell'art. 354 c.p.c., comma 1; iii) con il terzo motivo, la nullità del procedimento, per non avere la Corte di merito disposto l'audizione del minore ai sensi dell'art. 12 Convenzione di New York 1989 (ratificata con L. n. 176 del 1991), art. 6 Convenzione di Strasburgo 1996 (ratificata L. n. 77 del 2003), art. 315 bis c.c., art. 336c.c., comma 2, artt. 336 bis e 337 octies c.c., nonché l'audizione dei genitori; iv) con il quarto motivo, la violazione dell'art. 183 c.p.c., art. 279 c.p.c., comma 1 e art. 280 c.p.c., per avere la Corte d'appello affermato di non avere tenuto conto della relazione di aggiornamento dei Servizi Sociali del (*), pur disposta dagli stessi giudici, in quanto non pervenuta entro l'udienza del 20-2-2020; v) con il quinto motivo, la mancanza e/o illogicità della motivazione, anche perché apparente, contraddittoria, perplessa e/o incomprensibile del decreto impugnato, in relazione all'art. 360 c.p.c. n. 4, per avere la Corte di merito, in contrasto con quanto accertato dai servizi sociali in ordine alla collaborazione della coppia genitoriale, ritenuto necessario l'affidamento del minore al Servizio Sociale, senza esplicitarne le ragioni, per avere la Corte di merito ritenuto la condotta della madre non tutelante, nonostante alla stessa fosse imputato un solo fatto asseritamente conflittuale, ossia l'essersi la stessa opposta al riconoscimento paterno, nonché per avere i giudici d'appello, con un salto logico, ritenuto incidente negativamente sulla capacità genitoriale della P. il fatto che avesse avuto altri due figli, nel 2016 e nel 2019, privi di figure paterne; vi) con il sesto motivo, la violazione ex art. 112 c.p.c. e la conseguente nullità del decreto impugnato per avere omesso la pronuncia in punto ad una domanda formulata dalla ricorrente, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, ossia sulle richieste istruttorie di accertamento psico-diagnostico del padre presso il DSM di (*) e di indagini sull'ambiente familiare del padre; vii) con il settimo motivo, la violazione degli artt. 333,147,315 bis e 316,337 ter c.c., non ricorrendo nel caso di specie alcun presupposto per l'affidamento ai Servizi Sociali del minore e per l'adozione di provvedimento modificativo della responsabilità genitoriale in danno della madre.

 

2. In via pregiudiziale, va dichiarata la tempestività dell'odierno ricorso, benché notificato (il 14 dicembre 2020) oltre il termine di cui all'art. 327 c.p.c., rispetto alla data di pubblicazione del Decreto impugnato (n. 55 del 2020), attese le misure adottate dal legislatore per far fronte all'emergenza epidemiologica da Covid-19, in particolare quanto disposto dal D.L. n. 18 del 2020, art. 83, comma 2 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 27 del 2020), che ha sospeso, per il periodo dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020, successivamente allungato fino all'11 maggio 2020 dal D.L. n. 23 del 2020, art. 36 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 40 del 2020), il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali (cfr. Cass. 2749/2021), non rientrando l'oggetto del contendere tra le tassative ipotesi di esclusione previste dal legislatore.

 

3. Sempre in via pregiudiziale, il ricorso proposto in questa sede è da ritenersi ammissibile, condividendo il Collegio l'orientamento favorevole allo scrutinio del ricorso straordinario per cassazione riguardo ai provvedimenti cd. de potestate, quale quello di limitazione della responsabilità genitoriale, adottato nel caso di specie per entrambi i genitori, in ragione della attitudine degli stessi al giudicato rebus sic stantibus (da ultimo, Cass. 1668/2020).

 

4. I motivi primo e secondo, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono fondati nei limiti che si vanno ad illustrare.

 

4.1. Secondo il costante orientamento di questa Corte a cui il Collegio intende dare continuità, la tutela degli interessi morali e materiali della prole è sottratta all'iniziativa ed alla disponibilità delle parti ed è sempre riconosciuto al giudice il potere di adottare d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio di merito, tutti i provvedimenti necessari per la migliore protezione dei figli (da ultimo Cass. 21178/2018; Cass. 11786/2021).

 

Non può sostenersi, come assume la ricorrente, che i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli non possano essere emessi d'ufficio ove comportino limitazioni della responsabilità genitoriale, atteso che a siffatta interpretazione restrittiva osta la finalità imprescindibile e prioritaria di tutela del minore, il cui perseguimento è affidato al potere ufficioso del giudice con amplissima latitudine, mentre, diversamente opinando, quella finalità rimarrebbe frustrata (cfr. Cass. n. 11786/2021 citata, in una fattispecie analoga in cui il Tribunale, nel procedimento promosso ex art. 337 quinquies c.c., riguardante l'affido del figlio nato fuori dal matrimonio, aveva sospeso l'esercizio della responsabilità genitoriale di entrambi i genitori).

 

Non ricorre, pertanto, nella specie, il denunciato vizio di ultrapetizione, dovendosi ulteriormente precisare che i provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità dei genitori non costituiscono una sanzione a comportamenti inadempienti dei genitori, ma piuttosto sono fondati sull'accertamento - da parte del giudice - degli effetti lesivi che hanno prodotto o possono ulteriormente produrre in danno dei figli (Cass. 14145/2017).

 

4.2. Sono fondate le censure relative alla mancata nomina del curatore speciale del minore e alla violazione del contraddittorio nei termini di seguito precisati.

 

4.2.1. Riguardo al primo profilo, questa Corte ha condivisibilmente chiarito che, nei giudizi relativi all'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale riguardanti i genitori, sussiste in re ipsa un conflitto d'interessi del minore verso entrambi i genitori, tanto che, ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, va disposta la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. (cfr. tra le tante Cass. 5256/2018, in una fattispecie che presenta analogie con quella in esame).

 

4.2.2. Nel caso di specie, come in quello della pronuncia di questa Corte citata, il procedimento era stato promosso dal padre dinanzi al Tribunale ordinario ex art. 337 quinquies c.c., per chiedere la regolamentazione delle disposizioni concernenti l'affido del minore, nell'ambito dell'esercizio della responsabilità genitoriale disciplinata dal Capo II del Titolo IX di Libro Primo del c.c.. Pertanto, il procedimento non aveva, originariamente, ad oggetto i provvedimenti delineati nel Capo I del Titolo IX del medesimo Libro, espressamente richiamati dall'art. 336 c.c., che circoscrive, al comma 1, lo specifico procedimento dettato a "I provvedimenti indicati negli articoli precedenti...", e cioè ai provvedimenti di declaratoria di decadenza dalla potestà genitoriale (art. 330 c.c.), di reintegrazione nella potestà genitoriale (art. 332 c.c.), di limitazione della potestà genitoriale per condotta del genitore pregiudizievole (art. 333 c.c.) e di rimozione dall'amministrazione del patrimonio del minore o di riammissione (artt. 334 e 335 c.c.), e stabilisce, al comma 4, che "Per i provvedimenti di cui commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore", previsione alla quale il minore può dar seguito solo previa nomina in suo favore di un tutore provvisorio o di un curatore speciale che deve intervenire tempestivamente.

 

Ne consegue che, nel caso in esame, il procedimento era validamente iniziato secondo le regole ordinarie, che vedono il minore normalmente rappresentato dai genitori nelle controversie concernenti l'esercizio della responsabilità genitoriale, e si è concluso in primo grado con una pronuncia di affidamento del minore ad entrambi i coniugi, avendo il Tribunale demandato ai Servizi Sociali solo le attività di sostegno alla genitorialità e di vigilanza.

 

4.2.3. Nel giudizio d'appello, la Corte di merito: ha accertato, sulla scorta delle emergenze istruttorie, la persistenza di una condizione di disagio del minore, in allora di anni sette; e ha riscontrato, nonostante lo sforzo "istituzionale" dei servizi sociali di sostegno e di vigilanza protrattosi dal 2017, la permanenza di gravi criticità sia del padre sia della madre, nonché l'indisponibilità di entrambi ad una "sana bigenitorialità". In particolare i giudici d'appello, nel ricostruire la vicenda oggetto del giudizio, hanno rilevato che, come incontroverso tra le parti, la procreazione del piccolo E. non era avvenuta nel contesto di una relazione sentimentale e di un legame affettivo consolidato, dal momento che l'avvio del progetto genitoriale era stato perseguito, secondo il racconto di entrambi i genitori, attraverso una ricerca del partner su un sito internet appositamente creato per favorire una genitorialità, descritta come "fenomeno sociale di avere un figlio con un partner con cui non vi sia una relazione intima". La Corte di merito ha affermato che "nella fattispecie è dunque assente una storia nel cui contesto si sia potuto inserire il progetto genitoriale mentre è presente il desiderio di ognuno della propria singola genitorialità che ha portato entrambi ad attuare sin dalla gravidanza azioni conflittuali già allora non tutelanti il minore: la P. desiderando di estromettere l'altro genitore (dichiaratamente utilizzato quale mero fornitore di materiale genetico riproduttivo) dalla vita del figlio, opponendosi al riconoscimento paterno (che verrà autorizzato con sentenza del Tribunale di Roma del 9/5/2015); il D.G. reagendo al dissenso al riconoscimento e alla frequentazione del figlio con condotte minacciose, aggressive, reiteratamente moleste e persecutorie (per le quali è pendente un procedimento penale, ad oggi definito in primo grado con sentenza di condanna, emessa in data 10/7/2018, per il reato di cui all'art. 612 bis c.p.); le ulteriori ripercussioni sulla comune genitorialità sono risultate chiare in sede di accertamento tecnico, evidenziando la consulente, dalla diretta osservazione delle parti e del minore, l'assenza di un concetto di triade familiare e del pensiero dei genitori di poter essere attivi insieme" (pag. 5 del decreto impugnato). La Corte di merito ha dato atto che il bambino, il quale aveva tre anni quando ha incontrato il padre per la prima volta, ha così iniziato, mediante incontri organizzati dai servizi sociali, la relazione paterna, con gli esiti in dettaglio descritti nel decreto impugnato (pag. 6, 7 e 8), ritenuti dai giudici d'appello pregiudizievoli per il minore, in conseguenza dei comportamenti di entrambi i genitori, la cui grave conflittualità non si è evoluta in senso positivo nel corso di oltre tre anni.

 

Sulla scorta delle risultanze di causa, richiamate nel decreto impugnato, la Corte d'appello, acclarata la persistenza dell'atteggiamento oppositivo e non colloborativo della madre e del padre e quindi di comportamenti inadempienti di entrambi rispetto ai doveri genitoriali e forieri di danno per il minore, ha ritenuto, nel legittimo esercizio dei poteri ufficiosi a tutela del superiore interesse del figlio minore (cfr. p. 4.1), di disporre l'affidamento del bambino ai Servizi Sociali, a cui ha rimesso l'adozione delle decisioni più rilevanti nel suo interesse, previo ascolto dei genitori, limitando l'esercizio della responsabilità di entrambi "alla gestione ordinaria del minore secondo la sua permanenza presso ciascuno di essi".

 

4.2.4. Tanto premesso, tale statuizione, senza alcun dubbio rientrante, si ribadisce ancora una volta, nei poteri del giudice, ha riguardato la limitazione della responsabilità genitoriale, ossia un provvedimento esulante dall'ambito iniziale del giudizio d'appello e da quello di primo grado, sicché, alla stregua dei suesposti principi in tema di rituale instaurazione del contraddittorio nei confronti del minore nei procedimenti de potestate, la Corte d'appello, nel momento in cui ha accertato gli effetti pregiudizievoli per il bambino, tali da essere prodromici all'adozione di un provvedimento ex art. 333 c.c., avrebbe dovuto previamente provvedere alla nomina di un tutore provvisorio o di un curatore speciale del figlio, ai sensi dell'art. 336 c.c., comma 4. La finalità di detta norma è quella di assicurare il contraddittorio anche nei confronti del minore, parte necessaria in quel procedimento, tramite un rappresentante diverso dai genitori, in ragione del concreto conflitto di interessi evidenziatosi tra la posizione del figlio e quella dei genitori, in quanto, per l'appunto, inadempienti ai doveri genitoriali in pregiudizio per il bambino e, per ciò stesso, non più idonei a rappresentarlo.

 

4.3. In ordine alla medesima statuizione, sotto l'ulteriore profilo di nullità denunciato, la Corte di merito non ha stimolato il contraddittorio ai sensi dell'art. 101 c.p.c., comma 2, riguardando il provvedimento decisorio non questioni di solo diritto, ma quelle di fatto ovvero quelle miste di fatto e di diritto, che richiedono non una diversa valutazione del materiale probatorio, bensì una attività assertiva in punto di fatto e non già mere difese (Cass. n. 11724/2021).

 

4.3.1. Nel caso di specie, va ravvisata la novità della questione di fatto, mista a quella di diritto, che i giudici d'appello hanno valorizzato nell'esprimere il proprio convincimento. In particolare, la Corte di merito ha individuato, quale fattore imprescindibile dell'evolversi della dinamica relazionale e delle notevoli criticità genitoriali rilevate, la "particolarità dell'avvio del progetto genitoriale" (pag. 4 del decreto impugnato), tale da palesare la scelta di ognuna delle parti della propria singola genitorialità, e non di una bigenitorialità condivisa, e tale da determinare successive, reiterate condotte pregiudizievoli di entrambi i genitori. E' ben vero che il fatto procreativo con le connotazioni di cui si è detto, incontroverse tra le parti, era stato accertato in causa sin dal primo grado, ma la ritenuta sua incidenza causale, in termini di rapporto, prima, di causalità materiale tra le condotte genitoriali e la condizione di disagio del minore (lesione subita) e, dopo, di causalità giuridica tra la lesione e il pregiudizio derivatone per il figlio, ha introdotto in giudizio un nuovo tema d'indagine e decisorio che la stessa Corte di merito ha affermato come non adeguatamente valutato e approfondito nel giudizio di primo grado (pag. 7 decreto impugnato).

 

4.4. Occorre precisare, anche avuto riguardo alle considerazioni espresse dalla Procura Generale, che la genesi dell'evento determinante la procreazione può definirsi singolare nell'accezione letterale del termine, ossia in quanto insolita e propria della singola fattispecie che si sta scrutinando, perché la scelta genitoriale non è scaturita da un preesistente legame sentimentale e da un progetto comune di vita con il partner, ma quest'ultimo è stato individuato mediante una ricerca su un sito internet appositamente dedicato a organizzare incontri tra persone mai prima conosciute con l'esclusiva finalità di procreazione. Detto contesto può assumere rilevanza sul versante, imprescindibile, della tutela del figlio, qualora sia accertato in concreto che da quella genesi siano conseguiti comportamenti pregiudizievoli per il minore da parte dei genitori, e ciò non per un preconcetto o per disvalore morale, ma perché, di fatto, la mancata pregressa e reciproca conoscenza delle abilità e, più in generale, della personalità del partner, il mancato preventivo esperimento di una comunanza di affinità, di interessi e di opinioni sull'indirizzo di vita familiare, nonché l'eventuale originario agito di ciascuno diretto ad escludere l'altro dalla condivisione della genitorialità, si siano tradotti, nell'evolversi delle relazioni, in condotte foriere di grave pregiudizio per il figlio, concretizzatesi in episodi e fatti individuati in modo preciso e specifico.

 

4.4.1. Al medesimo contesto sopra descritto potrà darsi concretamente rilievo anche in funzione preventiva, prima che si raggiunga il livello di gravità del pregiudizio proprio delle ipotesi di cui agli artt. 330 c.c. e segg.. Difatti, se nei giudizi de potestate il conflitto di interessi può ritenersi in re ipsa, in altre ipotesi lo stesso conflitto deve essere valutato in concreto e può rilevare anche se solo potenziale, come ad esempio nei giudizi sulla crisi familiare (Cass. 11554/2018) o in quello ex art. 250 c.c., comma 4. Questa Corte ha da tempo chiarito che la scelta operata dal legislatore italiano è fondata sulla predeterminazione normativa di alcune peculiari fattispecie nelle quali è ipotizzabile in astratto, senza dover distinguere caso per caso, il conflitto di interessi, con conseguente necessità di nomina del curatore speciale a pena di nullità del procedimento per violazione dei principi costituzionali del giusto processo, mentre tutte le altre concrete fattispecie di conflitto d'interessi potenziale, che possa insorgere nei giudizi riguardanti i diritti dei minori, sono regolate dall'art. 78 c.p.c., comma 2: ciò significa che il giudice del merito è tenuto a verificare in concreto l'esistenza potenziale di una situazione d'incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato" (Cass. 12962/2016; Cass. 11782/2016; più di recente Cass. 38719/2021; Cass. 40490/2021).

 

Va rimarcato che, nei giudizi riguardanti i minori, la posizione processuale e sostanziale del figlio ha subito una progressiva evoluzione ermeneutica in senso sempre più tutelante, anche in virtù delle norme sovranazionali richiamate nelle pronunce citate, e vieppiù sancita dalla recentissima L. n. 206 del 2021, non applicabile ratione temporis nella specie, con la parziale modifica dell'art. 78 c.p.c..

 

L'interpretazione di detto ultimo articolo, nella sua formulazione originaria, risultante dalla giurisprudenza di questa Corte è stata significativamente diretta, come si è visto, a declinare la più ampia protezione possibile del soggetto debole, per un verso facendo dipendere la nomina del curatore speciale, quale terzo garante di quella protezione, in buona sostanza dall'accertamento negativo del requisito di adeguatezza, in senso lato, dei genitori a rappresentare l'interesse del minore in un determinato processo e, per altro verso, anticipando, in via preventiva, la tutela alla fase dell'accertata incompatibilità anche solo potenziale con l'interesse dei genitori.

 

Come osservato dalla dottrina evidenziando la connotazione del tutto particolare del potere rappresentativo dei genitori in coerenza con l'impostazione di sistema della disciplina del rapporto genitori-figli, quale, ad esempio, desumibile dal disposto dell'art. 337 quater c.c., comma 2, nei giudizi in cui si debbono assumere decisioni nell'interesse del minore, non rientranti nelle ipotesi normative predeterminate di autonoma rappresentanza dello stesso, si verifica una sorta di "compenetrazione tra diritto e processo" e compete al giudice di merito valutare, caso per caso, se l'esercizio del potere rappresentativo dei genitori e dei relativi diritti processuali sia conforme all'interesse del figlio, dovendo disporsi la sostituzione del rappresentante e la nomina del curatore speciale, ove l'esito della valutazione sia negativo, anche solo a livello potenziale.

 

4.4.2. Alla stregua dei suesposti principi, nella fattispecie che si sta scrutinando la genesi dell'evento determinante la procreazione, per la sua singolarità nel senso infra precisato, potrà assumere un'incidenza significativa in ordine all'accertamento, da parte del giudice di merito, di un potenziale conflitto ex art. 78 c.p.c., comma 2, ove, nel caso concreto, di fatto e non per un disvalore morale, si ponga come elemento univocamente indicativo di una gestione sui generis della bigenitorialità e/o della volontà di ciascuno dei genitori, o anche di uno solo, diretta ad escludere l'altro dalla condivisione della genitorialità, sì da imporre, in via cautelativa, la salvaguardia dell'interesse del figlio tramite la nomina del curatore speciale, con la finalità di prevenire condotte foriere di pregiudizio per il minore.

 

5. In conclusione, la Corte territoriale, che, in ragione delle nullità del giudizio d'appello accertate in questa sede, dovrà procedere alla rinnovazione dei relativi atti, nel senso infra indicato e come di seguito ulteriormente si andrà a precisare, e a nuovo esame del merito, si atterrà al seguente principio di diritto: "In tema di adozione di provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale ai sensi degli artt. 333 c.c. e segg., in ordine ai quali il minore è rappresentato dal curatore speciale in ragione della sussistenza "in re ipsa" del conflitto di interessi con i genitori, la genesi dell'evento determinante la procreazione, ove non riconducibile a un preesistente legame sentimentale tra i genitori e a un progetto comune di vita, ma a un incontro volutamente episodico tra persone mai prima conosciute e collegatesi - tramite un sito internet - per fini esclusivamente procreativi, può assumere rilevanza, a tutela del superiore interesse del figlio, qualora venga accertato in concreto, mediante individuazione

 

di episodi e fatti specifici, che quella genesi si sia tradotta, nell'evolversi delle relazioni tra i genitori, in condotte foriere di pregiudizio per il minore. Inoltre, quella medesima genesi può assumere un'incidenza significativa sull'accertamento di un potenziale conflitto di interessi tra genitori e figlio, valutabile caso per caso dal giudice del merito, esigendo la salvaguardia del superiore interesse del minore la nomina di un curatore speciale, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., comma 2, ogni volta che il giudice, in ragione delle modalità di gestione di siffatta singolare genitorialità, ravvisi in concreto l'esigenza di prevenire condotte foriere di pregiudizio per il minore".

 

6. Resta da puntualizzare, sotto il profilo processuale, che le nullità sotto i due distinti profili di cui si è detto si sono verificate nel giudizio di appello, per effetto dell'ampliamento del thema decidendum ai comportamenti pregiudizievoli dei genitori di rilevanza ex art. 333 c.p.c., che ha comportato, per un verso, la sopravvenuta insorgenza del conflitto di interessi e, di conseguenza, la necessità della nomina di un curatore speciale del minore, cui compete la nomina del difensore tecnico, e, per altro verso, la necessità di stimolare il contraddittorio delle parti, ai sensi dell'art. 101 c.p.c., comma 2, sul nuovo oggetto di indagine.

 

6.1. Ricorrendo tali circostanze, deve essere escluso il rinvio del giudizio in primo grado, giacché tale rimessione, comunque contraria al principio fondamentale della ragionevole durata del processo (espresso all'art. 111 Cost., comma 2 e all'art. 6 CEDU), specie quando essa investa interessi di grande delicatezza quali quelli che riguardano la tutela dei minori, risulta preclusa dalla natura tassativa delle ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., in combinato disposto con l'art. 383 c.p.c., comma 3, tra le quali non rientra la fattispecie in esame, per essersi le rilevate nullità determinate nel giudizio d'appello (cfr. Cass. 12020/2019, in tema di giudizio sullo stato di adottabilità). In particolare, nella specie, sia l'esigenza di tutelare il diritto di difesa del minore, parte divenuta necessaria nel processo d'appello, per quanto si è detto, e non più rappresentabile dai genitori in conflitto di interessi, sia l'esigenza delle altre parti di prendere posizione sulle nuove questioni sono insorte nel giudizio di secondo grado, sicché è con riferimento a quest'ultimo e con la rimessione a detta fase processuale che si deve assicurare l'integrità del contraddittorio, per ciò che concerne il minore, e la regolarità del contraddittorio stesso, con riferimento alla posizione processuale dei genitori, consentendo loro, con la riapertura del giudizio di secondo grado, di articolare le proprie difese, con parità delle armi.

 

Il giudice di appello dovrà, dunque, procedere alla rinnovazione degli atti del procedimento che risultano viziati a causa del loro compimento in assenza della nomina del curatore speciale del minore, nonché in assenza di segnalazione alle altre parti del nuovo tema d'indagine sul quale avrebbe dovuto stimolarsi il contraddittorio.

 

7. In conclusione, i motivi primo e secondo vanno accolti nei sensi precisati, con il conseguente assorbimento dei restanti motivi, il decreto impugnato è cassato e la causa va rinviata alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, cui è pure demandata la decisione sulle spese del presente giudizio di legittimità.

 

Va disposto che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 52.

 

 

P.Q.M.

La Corte, accoglie i primi due motivi nei sensi di cui in motivazione e dichiara assorbiti i restanti; cassa il decreto impugnato in relazione ai motivi accolti; rinvia la causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità; dispone che in caso di diffusione della presente ordinanza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, art. 52.

 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 26 gennaio 2022.

 

Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2022