Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 14873 - pubb. 29/04/2016

Obbligatoria l'indicazione del grado di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale

Cassazione civile, sez. I, 21 Aprile 2016, n. 8089. Est. Maria Acierno.

Intermediazione finanziaria - Obblighi informativi dell'intermediario - Indicazione del massimo rischio contrattuale - Astratta valutazione per l'investitore di assumere informazioni autonomamente - Inadempimento

Intermediazione finanziaria - Gestioni di portafogli - obblighi informativi - Indicazione del grado di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale - Necessità

Intermediazione finanziaria - Operatore qualificato - Entità del patrimonio e attitudini imprenditoriali - Irrilevanza

Intermediazione finanziaria - Obblighi informativi dell'intermediario - Informazioni specifiche sulla tipologia ed i rischi degli investimenti proponibili - Obbligazione attiva

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi dell'intermediario - Oggetto - Natura ed entità degli investimenti - Tipologia e rischiosità - Profilo dell'investitore non professionale - Rilevanza - Limiti

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi - Indicazione del limite estremo del rischio di gestione - Inidoneità ad integrare l'obbligo di assumere informazioni in ordine alla adeguatezza dell'investimento

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi dell'intermediario - Indicazione del grado di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale - Necessità - Allegato 3, Documento Rischi, sub lett. c) sezione IV del Reg. Consob - Modello prescrittivo dell'assolvimento degli obblighi informativi specifici connessi alle singole gestioni

Intermediazione finanziaria - Doveri informativi - Predeterminazione ed indicazione del tendenziale livello di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale - Necessità

Nei contratti d'intermediazione finanziaria, l'assolvimento degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario non può esaurirsi nella indicazione contrattuale del massimo rischio contrattualmente previsto né fondarsi sull'astratta valutazione della possibilità per l'investitore di assumere autonomamente ed aliunde tali informazioni quando non ricorra la qualifica di investitore professionale, avendo invece ad oggetto una condotta positiva diretta specificamente a fornire le informazioni idonee a descrivere la natura, la quantità e la qualità dei prodotti finanziari ed a rappresentarne la rischiosità. (principio di diritto enunciato dalla Corte)

Nei contratti aventi ad oggetto la gestione di portafogli, gli obblighi di comportamento normativamente posti a carico dell'intermediario (art. 36 - 46 Reg. Consob n. 11522 del 1998) prevedono anche la preventiva indicazione del grado di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale, essendo, tale prescrizione vincolante, prevista nell'Allegato 3 sub C) del Regolamento, dettato al fine d'indicare le modalità di esecuzione dell'obbligo, sancito nell'art. 42 del Regolamento, di fornire all'investitore un parametro oggettivo coerente dei rischi connessi alle singole gestioni. (principio di diritto enunciato dalla Corte)

Aspetti quali l'appartenenza dell'investitore ad un "gruppo" di dimensioni tali da programmare investimenti finanziari per importi rilevanti (nella fattispecie 25 milioni di euro), dotato di organi, quali il collegio sindacale e la società di revisione, impegnati nell'esame della gestione del patrimonio societario non sono idonei ad integrare la qualificazione del cliente come investitore qualificato o professionale, dal momento che: "In tema di contratti di intermediazione finanziaria, la qualità di operatore qualificato ha un preciso contenuto tecnico giuridico, espressamente disciplinato dall'art. 31, comma 2, del regolamento Consob 1 luglio 1998, n. 11522, e non integrato dal mero riferimento all'entità del patrimonio dell'investitore ed alle sue attitudini imprenditoriali. (Cass. 17333 del 2015). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'intermediario è tenuto nei confronti di ciascun investitore all'assolvimento dell'obbligo di "fornire" informazioni specifiche sulla tipologia ed i rischi degli investimenti proponibili: si tratta di un obbligo "attivo" come ineludibilmente indicato dall'utilizzazione dei predicati verbali "fornire" ed "acquisire" desumibili dal testo degli artt. 21 TUF e 28 del Reg. Consob, previsto in via generale per i servizi d'investimento, salvo una più puntuale conformazione per specifiche tipologie di operazioni finanziarie. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Il profilo dell'investitore riveste un indubbio rilievo al fine di valutare l'adeguatezza delle informazioni acquisite e fornite dall'intermediario ma non può determinare l'eliminazione dell'obbligo legale d'informazione a carico dell'intermediario o la sua riconduzione entro clausole di stile, dovendosene valutare l'assolvimento in primo luogo in considerazione della natura ed entità (nella specie estremamente significativa) degli investimenti nonché della tipologia e della rischiosità dei medesimi. L'obbligo informativo risulta composto di un contenuto oggettivo ed uno soggettivo. Il contenuto oggettivo delle informazioni relative all'investimento non può essere determinato esclusivamente alla stregua del profilo soggettivo dell'investitore, quando quest'ultimo non sia operatore professionale, ma deve essere anche caratterizzato da un nucleo di dati oggettivamente riferibili agli investimenti che si intendono proporre contrattualmente ed eseguire. Il profilo soggettivo condiziona la valutazione dell'assolvimento dell'obbligo informativo, costituendo uno degli indicatori dell'adeguatezza, ma non lo esaurisce.
(Nel caso di specie, la Suprema Corte ha rilevato che La Corte d'Appello di Bologna aveva, invece, tratto proprio dalle caratteristiche soggettive dell'investitore la conclusione dell'adeguatezza delle informazioni sugli investimenti, ritenendo che dovesse ritenersi "inverosimile che i mandati di gestione siano stati sottoscritti nella sostanziale non consapevolezza della loro reale portata", oltre che da indici desunti dal contratto quadro del tutto privi di qualsiasi specifico contenuto informativo. Al riguardo, la Suprema Corte osserva che, se può astrattamente condividersi l'affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo la quale l'adempimento dell'obbligo informativo può essere assolto anche mediante il tenore dei documenti contrattuali, deve rilevarsi che alla luce dei riferimenti testuali selezionati dalla Corte territoriale l'assunto della stessa non può condividersi a fronte delle seguenti rilievi:
-sotto il titolo "dichiarazioni e firme dei mandanti " il sottoscrittore prendeva atto "che il menzionato servizio di gestione non offre garanzia di mantenere invariato il valore degli investimenti";
-nell'art. 5 delle Condizioni generali di contratto veniva prescritto che "il cliente non ha alcuna garanzia di mantenere invariato il valore degli investimenti effettuati né di ottenere il raggiungimento dei propri obiettivi d'investimento".
Sono queste, osserva la Suprema Corte, clausole rivolte alla delimitazione "esterna" del rischio connesso agli investimenti, prive di qualsiasi indicazione relativa al contenuto intrinseco delle informazioni relative ad essi, così come l'assunto della Corte d'Appello per cui la leva finanziaria era individuata come corrispondente all'unità, con possibilità per la mandataria di contrarre obbligazioni solo entro l'entità del patrimonio affidato ma comunque fino all'esaurimento dello stesso. La Suprema Corte osserva ancora che anche questa indicazione contrattuale svolge l'esclusiva funzione di definire il limite contrattuale non oltrepassabile delle perdite contrattualmente realizzabili ma è priva di contenuto descrittivo informativo in ordine agli investimenti). (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

L'indicazione del limite estremo del rischio connesso alla gestione patrimoniale può essere uno dei criteri della preventiva valutazione dell'adeguatezza degli investimenti che compongono la gestione patrimoniale ma è del tutto inidoneo, se considerato isolatamente, ad integrare l'obbligo di assumere le informazioni necessarie al fine di formulare proposte d'investimento adeguate.

Deve, inoltre, osservarsi, che l'adeguatezza delle operazioni eseguite non può valutarsi soltanto alla stregua degli indici individuati dalla Corte territoriale, peraltro, non diversi da quelli posti a base della erronea valutazione positiva dell'assolvimento dei generali obblighi informativi incombenti sull'intermediario, richiedendo necessariamente un riscontro oggettivo derivante dalla conoscenza preventiva e, conseguentemente tendenziale ma non eliminabile perché imposta ex lege, dei rischi connessi agli investimenti. La soggettiva propensione al rischio deve essere commisurata alla oggettiva conoscenza della rischiosità delle operazioni, mancando altrimenti uno dei parametri di valutazione. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Come disciplinato nella sezione IV del Reg. Consob (dedicata specificamente alle gestioni patrimoniali) ed in particolare nell'art. 42, comma 1, da integrarsi con l'allegato 3 (Documento Rischi) sub lettera c) del predetto testo normativo, deve essere indicato per iscritto nel contratto quadro il grado di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale. A tale riguardo deve evidenziarsi che l'allegato sub 3, costituisce parte integrante del Regolamento citato, come indicato espressamente nell'art. 28 comma 1 lettera B ed in particolare costituisce il modello prescrittivo dell'assolvimento degli obblighi informativi specifici relativi alla trasparente e comprensibile rappresentazione dei rischi connessi alle singole gestioni così come prescritto in via generale dal primo coma dell'art. 42. Tale norma richiede all'intermediario di indicare "ai fini della definizione delle caratteristiche della gestione un parametro oggettivo di riferimento coerente dei rischi ad essa connessi". L'allegato (3 lettera c) indica come assolvere a tale prescrizione vincolante chiarendo in primo luogo che "La rischiosità della linea di gestione è espressa dalla variabilità dei risultati economici conseguiti dal gestore" e prescrivendo che "L'investitore può orientare la rischiosità del servizio di gestione definendo contrattualmente i limiti entro cui devono essere effettuate le scelte di gestione. Tali limiti, complessivamente considerati, definiscono le caratteristiche di una linea di gestione e devono essere riportati obbligatoriamente nell'apposito contratto scritto". (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non è condivisibile l'affermazione per cui sarebbe impossibile fornire indicazione specifica relativa al grado di rischio di ciascuna linea di gestione patrimoniale in ragione dell'assenza di limiti imposti all'intermediario da parte dell'investitore in una gestione assolutamente flessibile nella quale l'intermediario poteva discrezionalmente spaziare nell'ambito di numerosi variegati comparti d'investimento tipici di una SICAV multi compartimentale Interfund. Tale affermazione non è, infatti, condivisibile in quanto si fonda sull'erronea equiparazione tra la descrizione delle gestioni e l'indicazione relativa al grado di rischio di ciascuna linea di gestione, omettendo di considerare che la descrizione della natura giuridica degli investimenti (azionaria, obbligazionaria, con indicazione del mercato di riferimento) e della maggiore o minore sensibilità alla variazione dei tassi d'interesse non contiene una diretta esplicitazione del grado di rischio richiesta invece dal testo integrato dell'art. 42 con l'allegato 3 sub c) della sezione IV del Reg. Consob.

In particolare nel predetto allegato viene precisato che "la rischiosità effettiva della linea di gestione dipende dalle scelte operate dall'intermediario che, seppure debbano rimanere entro í limiti contrattuali, sono solitamente caratterizzate da ampi margini di discrezionalità circa i titoli da acquistare o vendere e il momento in cui eseguire le operazioni", tuttavia l'intermediario deve comunque esplicitare il grado di rischio di ciascuna linea di gestione".

Come evidenziato, pertanto, la flessibilità di manovra all'interno del comparto degli investimenti non esclude l'obbligo di predeterminare, nei limiti della prevedibilità ex ante, il tendenziale livello di rischio di ciascuna linea di gestione, privandosi altrimenti l'investitore di ogni margine di prevedibilità del risultato degli investimento salvo il perimetro esterno costituito dalla indicazione del livello massimo di perdita contrattualmente prevista, nella specie, non superiore al capitale investito. La discrezionalità dell'intermediario incide invece sulla rischiosità effettiva di ciascuna operazione valutabile soltanto ex post (in quanto esposta all'andamento fluttuante dei mercati) ma può legittimamente operare solo ove l'investitore, attraverso il Documento Rischi Generali fornito anche dell'indicazione relativa al grado di rischio prospettabile per ciascuna linea di gestione, sia stato messo in grado di accettare consapevolmente i margini di rischiosità effettiva volta per volta verificabili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione di Donato Giovenzana, Legale d'Impresa


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