Crisi d'Impresa e Insolvenza

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21907 - pubb. 19/06/2019

Fallimento della super società di fatto

Tribunale Bergamo, 05 Dicembre 2018. Est. Gelato.

Fallimento – Partecipazione di una società di capitali ad una società di persone – Super società di fatto – Dichiarazione di fallimento – Ammissibilità

E’ configurabile la partecipazione di una società di capitali ad una società di persone, quale è per definizione quella di fatto, non essendo esigibile in tale ipotesi il rispetto dell’art. 2361 secondo comma c.c., dettato per le società per azioni, né la preventiva decisione autorizzativa dei soci ex art. 2479 comma 2 n. 5 c.c., quantomeno nelle ipotesi (quale è quella di specie) in cui l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale. (Redazione IL CASO.it) (riproduzione riservata)

Segnalazione del Dott. Fulvio Pazzi

Il Fallimento della società W. s.r.l. ha adito questo Tribunale richiedendo, a norma dell’art. 147, comma 5, l.fall., la declaratoria del fallimento della “supersocietà” di fatto costituita tra la stessa W. s.r.l. e l’impresa individuale W. di Y.Z. e, per l’effetto, del suo socio illimitatamente responsabile signor Y.Z.

A fondamento dell’istanza il ricorrente ha addotto come tra i soggetti di cui in premessa fosse stata costituita, a far data dal dicembre 2015, una società di fatto volta all’esercizio in comune dell’attività già svolta dalla società a responsabilità limitata (che nelle more non poteva più operare, non potendo ottenere il rilascio del DURC), come dimostrato dall’identità della denominazione e della sede, dalla parziale coincidenza dell’oggetto sociale e dalla commistione della gestione economica dei due soggetti, i quali usufruivano reciprocamente dei ricavi e contribuivano ai costi, così da potersi inferire l’esistenza di un comune scopo sociale.

Il signor Y.Z. si è costituito in giudizio contestando la valenza indiziaria delle circostanze addotte dal ricorrente a fondamento dell’istanza di fallimento e rilevando in dettaglio come le stesse fossero inidonee a dimostrare l’esistenza degli elementi costitutivi della “supersocietà” di fatto ed in primis lo svolgimento di un’attività economica in comune.

Su tali presupposti il signor Z. ha concluso per il rigetto dell’istanza formulata ex adverso.

L’istanza formulata dal Fallimento W. s.r.l. deve essere accolta, ricorrendo ad avviso di questo Tribunale i presupposti atti a consentire di ritenere l’esistenza di una “supersocietà” di fatto tra W. s.r.l. e l’impresa individuale W. di Y.Z.

Preliminarmente si osserva come nel caso di specie si esuli dalla portata letterale dell’art. 147, quinto comma, l.fall., essendo richiesto non già il fallimento in estensione della società occulta che si accerti essere stata costituita tra l’imprenditore individuale fallito ed altri soci occulti, bensì quello dell’organismo societario costituito da una società di capitali fallita ed altro soggetto.

Ebbene, il fatto stesso che a seguito della costituzione dell’impresa individuale la società a responsabilità limitata sia rimasta in vita (ed anche volendo prescindere dagli ulteriori elementi di giudizio di cui si darà conto infra), testimonia l’intento del perseguimento di uno scopo comune alle due imprese, non essendo altrimenti spiegabile (qualora davvero, come inferito dal Z., si fosse inteso proseguire in forma individuale l’attività oramai cessata della s.r.l.) la circostanza della mancata cancellazione di W. s.r.l. dal Registro delle Imprese.

Anche sotto questo profilo si rileva poi come le difese svolte dal resistente non appaiano in contrario dirimenti, posto che, diversamente da quanto addotto dal Z., risulta dai documenti prodotti dallo stesso resistente (sub (...)) come l’impresa individuale W. abbia intrattenuto rapporti commerciali con una molteplicità di enti locali, il che (per quanto necessario) rende significative le dichiarazioni dallo stesso rese al curatore circa la necessità di costituzione di un nuovo soggetto per proseguire l’attività con gli enti pubblici in precedenza svolta dalla s.r.l.

La conclusione qui prospettata è ulteriormente confermata dal tenore della e-mail inviata in data 17.2.2016 dal Z. alla società Y. s.r.l., creditore di W. s.r.l., nel cui ambito lo stesso riconduceva i “ritardi nei pagamenti dei Comuni” (e per questa via il mancato pagamento del creditore Y.) al fatto che, “a far data dal dicembre 2015 le fatture” fossero state “emesse con la nuova società che si chiama W. di Y. Z.” (si rimanda al doc. 16 di parte ricorrente).

Il tenore confessorio di tale dichiarazione non pare francamente contestabile, essendo espressamente ammessa, dal Z., la circostanza della prosecuzione delle commesse con gli enti locali già intraprese da W. s.r.l. da parte dell’impresa individuale e ciò per il perseguimento di un intento comune, comprovato dal mantenimento in vita dell’ente societario (presumibilmente allo scopo di preservare l’avviamento e conservare la clientela già in capo alla società) e dalla commistione anche economica tra i due soggetti (di cui si tratterà in seguito).

Ciononostante, deve ritenersi che una simile fattispecie sia implicitamente contemplata dalla richiamata disposizione della legge fallimentare, essendo la sua interpretazione estensiva giustificata dall’identità di ratio tra le due ipotesi (in questo senso, Cass., 20.5.2016, n. 10507).

Sotto altro profilo osserva il Tribunale come a ben vedere possa ritenersi ammissibile la partecipazione di una società di capitali ad una società di persone, quale è per definizione quella di fatto, non essendo esigibile in tale ipotesi il rispetto dell’art. 2361 secondo comma c.c., dettato per le società per azioni, né la preventiva decisione autorizzativa dei soci ex art. 2479 comma 2 n. 5 c.c., quantomeno nelle ipotesi (quale è quella di specie) in cui l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale (in questo senso, Cass., 21.1.2016, n. 1095; Cass. 20.5.2016, n. 10507).

Tanto premesso, appaiono configurabili gli elementi costitutivi della “supersocietà” di fatto, alla luce degli elementi indiziari che si vengono a richiamare.

In tal senso depone in primo luogo l’identità della denominazione sociale dell’impresa individuale e della società a responsabilità limitata (entrambe come detto denominate W.) e, sotto altro profilo, la parziale coincidenza degli oggetti sociali delle due imprese.

La W. s.r.l. svolgeva attività di progettazione, realizzazione e vendita di impianti sportivi indoor e outdoor, attrezzature, pavimentazioni, coperture e complementi per l’arredo sportivo nonché impiantistica collegata a tale attività; l’impresa individuale W. svolgeva a sua volta attività di commercio di macchine ed attrezzature tipo tribune per lo sport e lo spettacolo, palchi, impalcati, attrezzature sportive per palestre, stadi, piscine e impianti sportivi indoor e outdoor.

Dunque, sebbene la società a responsabilità limitata avesse un oggetto sociale più ampio dell’impresa individuale, in quanto esteso anche all’attività di produzione (il che giustifica il diverso codice Ateco attribuito all’impresa), è di contro indubbio che l’attività di commercializzazione (avuto riguardo al suo oggetto) fosse comune alle due imprese, di modo che ben può ritenersi che l’oggetto sociale della “supersocietà” fosse quello di vendita di impianti per lo sport, in quanto appunto comune ad entrambi i soci (si rimanda ai doc. 4 e 5 di parte ricorrente).

Le sedi dei due soci della società di fatto (e quindi, deve desumersi, quella della stessa “supersocietà”) erano poi entrambe ubicate in S., via S. 3(a), il che costituisce chiaro indice della volontà di manifestare all’esterno la comune operatività tra i due soggetti e, per questa via, la costituzione tra di essi di una società di fatto (si rimanda ancora ai doc. 4 d 5 di parte ricorrente).

Le contrarie deduzioni svolte dal resistente non consentono di diversamente opinare, dovendo ritenersi pacifica la possibilità di stabilire la sede di un’impresa presso qualsivoglia località, indipendentemente dalla proprietà del relativo immobile, così che il fatto che il Z. abbia deciso di fissare la sede della neocostituita impresa individuale W. proprio dove era stabilita l’omonima società a responsabilità limitata assume la descritta valenza indiziaria dell’esistenza tra i due soggetti (o comunque dell’apparenza) di una società di fatto.

Tanto premesso, ritiene il Tribunale che lo svolgimento dell’attività economica in comune tra le due imprese (societaria ed individuale) e dunque l’affectio societatis tra i due soggetti, siano in primo luogo dimostrati dalle dichiarazioni confessorie rese al curatore del signor Y.Z., che oltre ad essere il titolare dell’impresa individuale rivestiva anche il ruolo di socio e componente del consiglio di amministrazione di W. s.r.l.

Il Z. ha invero riferito come si fosse reso necessario costituire l’impresa individuale per poter portare a termine le commesse già assunte da W. s.r.l., la quale non poteva più operare perché non le veniva rilasciato il DURC.

Lo stesso Y.Z. ha dunque ammesso di aver tentato di porre rimedio alla crisi in cui versava W. s.r.l. mediante la costituzione di una nuova impresa, la cui denominazione, sede ed oggetto sociale erano come detto coincidenti con quelle della preesistente società.

Che questa fosse l’intenzione sottesa alla creazione dell’impresa individuale è ulteriormente confermato dal fatto che sul sito Internet della società W. s.r.l. fossero stati indicati il numero di partita IVA ed il numero di REA dell’impresa individuale, unitamente al codice fiscale del signor Y.Z., il quale non era il rappresentante legale di W. s.r.l. (si rimanda al doc. 9 di parte ricorrente).

La circostanza è del tutto compatibile con il tenore delle richiamate dichiarazioni del Z., essendo significativa dello svolgimento in comune dell’attività già intrapresa da W. s.r.l. e proseguita con l’ausilio dell’impresa individuale e della volontà dei soci di esteriorizzazione di tale vincolo di collaborazione tra le due imprese.

Ciò posto, indizi nel senso della reciproca partecipazione ai costi ed ai ricavi, da parte dei due soci della “supersocietà” di fatto, sono desumibili dai documenti prodotti dal ricorrente, dai quali risultano alcune movimentazioni di denaro da un soggetto all’altro, che si vengono a richiamare.

Risulta in primo luogo per tabulas come W. s.r.l. avesse disposto in favore di Y.Z. rimborsi per spese da questi anticipate per il pagamento di autotrasportatori e di imposte (di cui almeno uno, quello del 18.12.2015, intervenuto in epoca successiva alla costituzione dell’impresa individuale, v. doc. 10 di parte ricorrente), il che costituisce indice dell’apporto prestato dal socio a supporto dello svolgimento dell’attività dalla s.r.l., nel comune interesse dei due soggetti.

Analoga valenza indiziaria può essere attribuita al “giroconto mutuo” eseguito dal Z. in favore della società, in epoca in cui la stessa era dichiaratamente non più operativa (doc. 12 di parte ricorrente).

Dalla documentazione prodotta dallo stesso resistente (doc. 2) risulta poi come l’impresa individuale W. si fosse rifornita di merci da W. s.r.l., senza peraltro corrispondere il relativo corrispettivo (si rimanda ai doc. 11 e 12 di parte ricorrente, dai quali non risultano pagamenti in favore della s.r.l. nel periodo di riferimento); tale gratuito apporto di beni da parte della società in favore dell’impresa individuale ben si presta ad essere letto quale contributo apportato da uno dei soci allo svolgimento dell’attività in comune da parte della “supersocietà”.

Specularmente, dalla documentazione prodotta dal Fallimento W. emerge come il corrispettivo per attività svolte dall’impresa individuale fosse stato versato sul conto corrente intestato a W. s.r.l., il che pure conferma la commistione tra i due soggetti.

Osserva il Tribunale come risulti per tabulas che alcuni clienti di W. di Y.Z. avessero disposto il pagamento dei corrispettivi dovuti per le opere da questa eseguite, non già in favore dell’impresa individuale, bensì di W. s.r.l. (si rimanda al doc. 11 di parte ricorrente).

Tali pagamenti non sono altrimenti spiegabili (né sono stati in alcun modo giustificati dal resistente, il quale si è limitato ad eccepire come si fosse trattato di errori) se non presupponendo che i due enti operassero unitariamente per il perseguimento di uno scopo comune, usufruendo reciprocamente dei ricavi.

Il fatto poi che i clienti dell’impresa individuale fossero stati indotti a far transitare i pagamenti dovuti all’impresa individuale direttamente sul conto intestato alla società (e dunque di un soggetto formalmente diverso dalla propria controparte contrattuale) è ulteriore indice del fatto che lo svolgimento di attività in comune fosse stato esteriorizzato, potendo appunto essere percepito dai terzi.

L’esteriorizzazione del rapporto sociale è poi dimostrata dal fatto che il creditore istante per il fallimento di W. s.r.l. abbia ventilato la sussistenza di una società di fatto tra la s.r.l. e l’impresa individuale, richiedendo il fallimento anche di tale entità collettiva (si rimanda ai doc. 7 ed 8 di parte ricorrente).

La stessa documentazione prodotta dal Z. a sostegno della pretesa autonomia dell’attività svolta dall’impresa assume del resto valenza confessoria della confusione ingenerata nei terzi circa la commistione tra i due enti, se è vero che l’offerta per manutenzione straordinaria di un impianto di basket formulata al Comune di Vailate reca, nella missiva di accompagnamento, l’indicazione di W. s.r.l. e, nei documenti allegati, quella dell’impresa individuale W. (si rimanda al doc. 8 di parte resistente).

Indicativa della costituzione di un fondo comune destinato a soddisfare le esigenze finanziarie della “supersocietà” è poi la circostanza che, solo due giorni prima del proprio fallimento, W. s.r.l. avesse stipulato (o, secondo quanto addotto dal resistente, rinnovato) un’apertura di credito con U.B., che non poteva che essere destinata a fornire liquidità (o consentire il mantenimento di liquidità) alla società di fatto, posto che a quella data W. s.r.l. non solo era decotta ma era consapevole del suo imminente fallimento, essendole stato già notificato il ricorso depositato da Y. s.r.l. (si rimanda ai doc. 8 e 13 di parte ricorrente).

Da ultimo, ulteriore (e dirimente) elemento sintomatico della comune partecipazione agli utili ed alle perdite (e dunque dell’affectio societatis,) è la e-mail invitata dal Z. alla società Y. (di cui al doc. 7 di parte ricorrente), nel cui ambito lo stesso dichiarava di essersi attivato per ripianare il debito della s.r.l. (“il grande buco”) mediante l’acquisizione di nuove commesse, che come dallo stesso riferito al curatore ed ammesso nella precedente mail in data 17.2.2016 (sopra richiamata) erano state “girate” sull’impresa individuale, non potendo la società più operare.

Con tale dichiarazione il Z. ha ammesso in modo inequivoco l’esistenza della qui prospettata “supersocietà” di fatto, avendo riconosciuto la funzionalità dello svolgimento dell’attività da parte dell’impresa individuale (i.e., la prosecuzione da parte di tale soggetto dell’attività già intrapresa dalla s.r.l. e che quest’ultima non era più in grado di portare a termine) al ripianamento dei debiti contratti da W. s.r.l.

I menzionati elementi di giudizio, gravi, precisi e tra loro concordanti, costituiscono ad avviso del Tribunale manifestazioni esteriori, sintomatiche e concludenti dello svolgimento di un’attività in comune da parte di W. s.r.l. e dell’omonima impresa individuale e dunque dell’esistenza di una (super)società di fatto tra tali soggetti o quantomeno dell’apparenza di un simile soggetto di fronte ai terzi, il che è comunque rilevante, oltre che agli effetti di cui all’art. 2297 c.c., anche ai fini della dichiarazione di fallimento del socio illimitatamente responsabile (in questo senso, tra le altre, Cass., 22.2.2008, n. 4529).

Tanto premesso, osserva il Collegio come lo stato di insolvenza di tale società di fatto discenda da un lato dall’intervenuto fallimento del suo socio W. s.r.l. e dall’altro dalla mancata allegazione, da parte del socio W. di Y.Z., dell’esistenza di beni liquidabili idonei a consentire l’integrale soddisfacimento dei creditori della società di fatto (tra i quali sono sicuramente compresi quelli della s.r.l., la cui decozione è stata positivamente accertata).

Il superamento delle soglie di fallibilità è infine in re ipsa nell’intervenuta declaratoria di fallimento del socio W. s.r.l., alla quale è sotteso l’accertamento del superamento dei limiti dimensionali posti dall’art. 1 l.fall.

Al fallimento della società di fatto consegue poi ex lege (art. 147 comma 1 l.fall.) quello del suo socio illimitatamente responsabile Y.Z., senza necessità di accertamento della specifica insolvenza di quest’ultimo.