Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 23179 - pubb. 11/01/2019.
Allegazione dell'avvenuto recesso dalla società del socio opponente e della preclusione alla dichiarazione del suo fallimento per il decorso del termine annuale
Cassazione civile, sez. I, 05 Agosto 2005, n. 16524. Pres. De Musis. Est. Celentano.
Opposizione alla dichiarazione di fallimento - Recesso dalla società del socio opponente - Conseguente preclusione alla dichiarazione di fallimento per decorso del termine annuale - Allegazione - Valenza - Sollecitazione al rilievo officioso della mancanza di una condizione dell'azione per la dichiarazione di fallimento - Esclusione - Deduzione di un fatto ostativo - Configurabilità - Onere di tempestiva allegazione e prova da parte del socio interessato - Sussistenza - Opposizione basata sulla contestazione del rapporto societario - Appello - Allegazione con la comparsa conclusionale dell'avvenuto recesso da parte dell'opponente appellante - Tardività
Con riferimento all'opposizione proposta da uno dei soci contro la sentenza dichiarativa del fallimento di una società di fatto, l'allegazione dell'avvenuto recesso dalla società del socio opponente e della conseguente preclusione alla dichiarazione del suo fallimento per il decorso del termine annuale dal predetto evento, in applicazione dell'art. 147 legge fall., come interpretato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 66 del 1999, non si traduce in una mera sollecitazione al necessario rilievo d'ufficio dell'inesistenza di una condizione dell'azione per la dichiarazione di fallimento, ma implica la deduzione di un fatto ostativo la cui tempestiva allegazione e la cui prova incombono al socio che voglia far valere l'ultrannualità dello scioglimento, rispetto a sé, del rapporto societario. Ne deriva che - avuto riguardo al disposto degli artt. 342 e 345 cod. proc. civ. (nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge 26 novembre 1990, n. 353, applicabile nella specie "ratione temporis") ed al principio giuridico che individua nel momento della precisazione delle conclusioni il limite della puntualizzazione dei termini del giudizio - ove fino a tale momento processuale preclusivo l'opposizione alla dichiarazione di fallimento risulti basata, anche in grado di appello, sulla negazione del rapporto societario, deve ritenersi tardiva - in quanto concretante una deduzione nuova, sia in un punto di fatto (presupponendo l'esistenza del rapporto sino ad allora negato) che per le conseguenze giuridiche ad essa riconnesse - l'allegazione, effettuata dall'opponente appellante solo con la comparsa conclusionale, in forza della quale l'avvenuta attribuzione al medesimo di determinati beni aziendali doveva essere apprezzata come liquidazione della quota societaria e, dunque, come fatto di scioglimento del vincolo sociale nei suoi confronti. (massima ufficiale)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE MUSIS Rosario - Presidente -
Dott. CELENTANO Walter - rel. Consigliere -
Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere -
Dott. DEL CORE Sergio - Consigliere -
Dott. GENOVESE Francesco Antonio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Dichiarato, dal Tribunale di Lecce con sentenza emessa in data 30.09.1992, il fallimento della società di fatto tra G. Anna Maria e Stricchiola Vito, la G. propose opposizione che, in contraddittorio con la curatela e la creditrice istante Banca Arditi Galati s.p.a., sia il Tribunale che la Corte di Appello territoriale - quest'ultima con la sentenza del 19.03.2001, ora impugnata - respinsero, tanto nei motivi attinenti alla ritualità ed effettività della convocazione in sede prefallimentare, quanto nelle doglianze di merito riferite all'esistenza della rapporto societario.
Ricorre ora per cassazione la G..
Resiste con controricorso e memoria la suddetta creditrice, mentre la curatela non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è articolato in tre motivi che, rubricati e svolti come segue, vengono disaminati nell'ordine.
il primo: violazione e falsa applicazione di norme di diritto - gli artt. 15 e 146 della l.f. e l'art. 140 c.p.c. in relazione all'art. 8 della legge n. 890 del 1992 - omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione.
La censura proposta è incentrata sulla convocazione per l'audizione dinanzi al giudice delegato fissata per il 23.09.1992 e resa nota ad essa ricorrente mediante un procedimento di notificazione a mezzo posta eseguito, per disposto del g.d. medesimo, ad iniziativa del creditore istante ed è svolta con l'argomento che alla data suddetta il perfezionamento della notificazione non era avvenuto, verificandosi invece tale perfezionamento (per scadenza del termine di giacenza del plico presso l'ufficio postale) 03.10 successivo, onde alla data dell'udienza nemmeno il creditore notificante era in possesso dell'avviso di ricevimento.
La censura non investe invece - in ciò la sua insufficienza - il decisivo rilievo della Corte di merito che "alla data del 1.9.1992 la G. era stata destinataria di due notifiche ai sensi dell'art. 140 c.p.c. una relativa al ricorso per il fallimento dello Stricchiola, l'altra relativa al ricorso per il fallimento della, società di fatto" sicché "sia perché è rimasto indimostrato che gli avvisi ex art. 48 disp.att. c.p.c. fossero incompleti, sia perché la G. ritirò tali avvisi il 12.09.1992, il procedimento notificatorio risulta giunto a compimento ben prima dell'udienza del 23.09.1992 onde ella era nella condizione di conoscere perfino il contenuto delle pretese rivolte le dalla banca creditrice".
Sulla base di tale non censurato rilievo della Corte di merito, che risulta decisivo per l'esclusione della violazione del diritto di difesa che la G. lamentava con il gravame, la sentenza resiste in parte qua all'impugnazione, derivandone l'irrilevanza della censura proposta in relazione alla notificazione ulteriore eseguita in funzione dell'udienza (di rinvio) del 23.09.1992 fissata per l'audizione, nonché della prospettata questione di illegittimità costituzionale della dell'art. 140 c.p.c.. il secondo motivo: "violazione e falsa applicazione di norme di diritto - gli artt. 2907 c.c., 99, 100, 112, 113, 115 e 116 c.p.c. - omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione". La ricorrente deduce (ammette, confermando sul punto il rilievo della Corte di merito) di aver prospettato soltanto con la comparsa conclusionale depositata l'8.8.1999 che "anche a voler ritenere che... fosse esistita la società di fatto", con la cessione ad essa G. di beni aziendali, cui s'era fatto luogo in sede di accordo di separazione tra i coniugi datata 24.05.1991, "era avvenuta la liquidazione della quota sociale di essa G. e conseguentemente la cessazione della sua qualità di soda della s.d.f." sicché già il Tribunale avrebbe dovuto tener conto dell'ultrannualità (rispetto alla data della dichiarazione di fallimento (30.09.1992) della cessazione medesima e astenersi dalla dichiarazione del suo fallimento, attenendosi al principio di cui a Corte Costituzionale n. 66 del 1999. L'addebito mosso alla Corte di merito è di non aver recepito l'allegazione suddetta nei termini di una sollecitazione al necessario rilievo d'ufficio di una condizione dell'azione ossia di una condizione di fondatezza della domanda. Il motivo è infondato. Considerato il disposto normativo degli artt. 342 e 345 c.p.c. ed il principio giuridico che individua il momento della precisazione delle conclusioni come il limite della puntualizzazione dei termini del giudizio (ex multis, Cass. n. 5673 del 2003), risulta conforme al diritto il giudizio della Corte di merito che l'allegazione del recesso dalla società costituiva già in punto di fatto, oltre che per le conseguenze giuridiche che con richiamo alle pronuncia C. Cost. n. 66/1999 l'opponente appellante intendeva trame, una deduzione nuova, tardivamente introdotta nel processo e che per tale ragione non trovava ingresso tra le ragioni dell'opposizione - che fino al suddetto momento processuale preclusivo era stata basata sul diniego del rapporto societario (v. la sentenza impugnata alla pagina 6 punto tre, ov'è riassunto il motivo di gravame in punto di merito, e alla pagina 9 ove il motivo medesimo è disaminato).
L'allegazione dell'attribuzione di un bene in termini di liquidazione della quota societaria e dunque come fatto di scioglimento del vincolo sociale, costituisce, nel suo contrario affermativo (sussistenza e attualità del rapporto societario), non già una condizione dell'azione (da intendere, per la dichiarazione del fallimento sociale) bensì un fatto ostativo la cui tempestiva allegazione e la cui prova incombe al socio che voglia far valere l'ultrannualità dello scioglimento, rispetto a sè, del rapporto societario.
Non giova alla ricorrente il richiamo della sentenza n. 108/2000 di questa Corte il cui dietim - "l'improponibilità di una domanda giudiziale integra una questione rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, trattandosi di materia sottratta alla disponibilità delle parti, sicché il giudice è tenuto ad accertare le condizioni che rendono proponibile l'azione anche in mancanza di una specifica contestazione al riguardo - per le ragioni dinanzi spiegate non trova applicazione nel caso di specie.
Il terzo motivo: "violazione e falsa applicazione di norme di diritto - gli artt. 147 e 10 l.f., 2697 c.c., 112 c.p.c. - omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione".
Il motivo ha ad oggetto ancora l'ultrannualità del dedotto recesso. Deduce la ricorrente che "ad onta del rilievo circa la tardività dell'allegazione" il giudice dell'appello abbia egualmente disaminato nel merito la stessa, tuttavia omettendo di procedere ad un esame diretto della stessa e limitandosi a recepire la valutazione operata dal tribunale".
Tale censura merita un duplice rilievo, che impone un giudizio di infondatezza e una pronuncia di rigetto.
Non v'è, nella sentenza ora impugnata, quel contraddittorio esame nel merito della questione incentrata sulla individuazione delle ragioni e della causa dell'attribuzione patrimoniale intervenuta in favore della G.. Il rilievo della Corte di merito che "la separazione coniugale pronunciata il 25.05.1991 fu oggetto di considerazione, nel grado precedente, sotto il solo profilo che l'attribuzione patrimoniale in favore della G. trovasse giustificazione nell'affectio societatis, non certo come momento individuatore della liquidazione finale e dell'uscita del socio dalla compagine sociale, mai in precedenza dedotte e provate" costituisce, infatti, in quel costrutto logico della motivazione, soltanto l'argomento sulla base del quale la Corte medesima ha voluto ribadire la novità dell'allegazione spiegando che gli aspetti patrimoniali della separazione tra i coniugi erano stati considerati nel giudizio di primo grado sotto il solo profilo della individuazione della causa e del titolo - se l'affectio societatis o l'obbligo di mantenimento tra coniugi - dell'attribuzione di beni alla G. e rimarcando che "mai in precedenza" detta attribuzione era stata "dedotta e provata come momento della liquidazione finale e dell'uscita del socio dalla compagine sociale".
Non trova ingresso, conseguentemente, la censura (peraltro inammissibile nel giudizio di legittimità) di erronea interpretazione dell'accordo di separazione tra coniugi, che intenderebbe introdurre una questione già preclusa nel giudizio di gravame sotto quel profilo in funzione del quale è trattata nello svolgimento del motivo (liquidazione della quota societaria - ultrannualità dello scioglimento del rapporto societario). Il ricorso va dunque rigettato.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore della resistente s.p.a. Banca Arditi Galati, delle spese del giudizio liquidate in complessivi E. 2.700,00 (duemilasettecento) di cui E. 2.500,00 per onorari, oltre le spese generali e gli accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, il 5 maggio 2005. Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2005