Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 759 - pubb. 01/01/2007

Gestioni patrimoniali e ordini di borsa

Tribunale Mantova, 16 Novembre 2002. Est. Bernardi.

Contratto di gestione patrimoniale – Esecuzione di singoli ordini di acquisto impartiti dal cliente – Insussistenza.

Giudizio di risarcimento del danno promosso dal clienti nei confronti della banca – Testimonianza del funzionario – Capacità a testimoniare – Sussistenza.

Ordini verbali di borsa – Validità – Prova tramite annotazione sui registri contabili della banca – Ammissibilità.

Non ricorre la fattispecie del contratto di gestione patrimoniale nell’ipotesi in cui il cliente abbia impartito alla banca singole disposizioni di negoziazione di prodotti finanziari sulla base di contratti di deposito titoli e di mandato per la negoziazione di valori mobiliari. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Non sono incapaci a testimoniare i dipendenti di una banca per il fatto che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia. Le due cause, infatti, si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale, interesse che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Alla stregua della disciplina regolamentare applicabile a fatti verificatisi nel periodo che intercorre tra il dicembre 1993 e il dicembre 1994, adottata in attuazione degli artt. 2 e 9 della l. 1/91 (v. delibere Consob 2-7-1991 n. 5387 e 9-12-1994 n. 8850), era espressamente prevista la possibilità di impartire ordini verbali (cfr. art. 9 del. 5387/91 e art. 19 del. 8850/94), ovviamente sul presupposto della preesistenza di un contratto scritto per la negoziazione di valori mobiliari. Deve, poi, ritenersi legittima la clausola che, nel caso di ordini impartiti telefonicamente, attribuisce efficacia probante alla relativa annotazione sui registri della banca. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

omissis

 Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 5-5-1999 gli attori affermavano che, nel dicembre del 1993, avevano aperto un conto corrente presso la B.A.M. depositandovi la somma di £ 100.000.000 e che, nell’aprile del 1994, dopo alcuni colloqui con funzionari addetti all’ufficio titoli, avevano affidato tali loro risparmi all’istituto bancario affinché fossero utilmente impiegati.

Poiché, circa un anno dopo, il capitale iniziale si era dimezzato, gli istanti assumevano di avere chiuso il conto e chiedevano di essere risarciti dei danni patiti asserendo che la banca, di fatto, aveva autonomamente gestito il patrimonio senza che fosse stato stipulato un contratto di gestione del patrimonio e senza avere mai autorizzato volta per volta le singole operazioni, del cui rischio non sarebbero stati resi edotti.

La B.A.M. si costituiva chiedendo il rigetto della domanda sostenendo che gli attori avevano sottoscritto il contratto di conto corrente di corrispondenza (n. 30658/2), quello di deposito titoli (n. 165049) ed il contratto di mandato relativo all’incarico di negoziazione di valori mobiliari e che non aveva svolto attività di gestione patrimoniale essendosi limitata ad eseguire gli ordini telefonici impartiti inviando immediatamente conferma dell’operazione nonché l’estratto mensile delle operazioni sui titoli e gli estratti del conto corrente di corrispondenza collegato al contratto di deposito titoli.

Sentiti alcuni testi ed ordinata la produzione integrale degli estratti del conto, la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti in epigrafe riportate.

Motivi

La domanda è infondata e deve essere rigettata.

In primo luogo occorre ribadire che non vi sono ragioni per dare ingresso alle istanze istruttorie orali già disattese in corso di istruzione e reiterate da entrambe le parti in sede di precisazione delle conclusioni, non avendo gli attori mai indicato i testi da sentire ed apparendo irrilevanti e superflui i capitoli di prova articolati dalla B.A.M. ed a suo tempo non ammessi.

Va poi respinta l’eccezione di incapacità dei testi Tizio e Caio, dipendenti della banca,  tempestivamente eccepita ex art. 246 c.p.c. dalla difesa degli attori. Invero secondo la giurisprudenza di legittimità non importa incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia: le due cause infatti si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio (in tali termini vedasi Cass. 4-3-1993 n. 2641; Cass. 28-1-1983 n. 771; Cass. 27-1-1979 n. 623): le loro dichiarazioni sono quindi pienamente utilizzabili salva la valutazione della loro attendibilità.

Quanto alla prospettata nullità del contratto di gestione patrimoniale ex art. 8 l. 1/1991 fondata sulla considerazione secondo cui la banca avrebbe investito le somme affidate dai clienti, al di fuori di ogni loro controllo, occorre osservare che tale asserzione non ha trovato alcun sostegno probatorio.

Da un lato infatti è pacifica e non contestata la sottoscrizione da parte degli attori dei contratti di deposito titoli e di mandato per la negoziazione di valori mobiliari che hanno una tipicità distinta dal contratto di gestione patrimoniale (cfr. rispettivamente gli artt. 1 lett. a) e 6 co. I lett. c) della legge 1/91 e gli artt. 1 lett. c) e 8 l. n. 1/91) e, d’altro canto, non risulta provato che gli investimenti fossero avvenuti per unilaterale iniziativa dei funzionari di banca. Vengono a tal fine in considerazione le dichiarazioni, peraltro coincidenti, rese dai testi Tizio e Sempronio circa il fatto di avere di volta in volta eseguito gli ordini impartiti telefonicamente dal dott. Rossi (tutti singolarmente documentati e poi annotati negli estratti), la circostanza che, durante il non breve arco temporale di tale presunta abusiva gestione (da dicembre 1993 a dicembre 1994), mai gli istanti abbiano mosso alcuna contestazione all’operato della banca (peraltro concretizzatasi quasi cinque anni dopo; cfr. Cass. 12-8-1997 n. 7517; Cass. 27-9-1995 n. 10236) apparendo per contro significativa l’ammissione, contenuta nell’atto introduttivo, secondo cui essi sarebbero stati (sia pure solo qualche volta) notiziati delle operazioni.

Ancora non può andare sottaciuto che tutti i testi escussi hanno confermato che la banca inviava automaticamente a tutti i clienti, tramite il servizio di posta ordinaria, sia l’invio di note informative relative alle singole operazioni di borsa, sia, mensilmente, l’estratto conto movimentazione titoli (l’art. 14 del contratto 14-12-1993 prevedeva inoltre che la documentazione delle operazioni eseguite si intendeva tacitamente approvata dal cliente in mancanza di reclamo scritto motivato da trasmettersi alla banca entro 45 giorni dalla data di spedizione della documentazione) e che, sia pure solo un paio di volte, il Rossi si era recato presso il “borsino”: né può ritenersi verosimile che, durante il periodo in questione, gli istanti non si siano mai interessati dell’andamento dei loro investimenti avuto riguardo al numero degli ordini impartiti (64) ed all’entità delle somme liquide depositate. In proposito va anche osservato che il dubbio avanzato circa il fatto che Tizio conoscesse effettivamente il dott. Rossi è fondato sulla descrizione del cliente effettuata dal funzionario (concernente in particolare la tinta dei capelli) non è fondato stante l’oggettiva labilità di siffatta circostanza, il tempo trascorso dal momento dei fatti ed il sicuro riconoscimento del cliente da parte dell’altro impiegato escusso che ha poi confermato che la gran parte degli ordini veniva personalmente data dal Rossi proprio a Tizio. 

A fronte di tali elementi non può quindi ritenersi che le mere affermazioni degli attori unitamente al fatto materiale dell’esecuzione degli ordini di borsa possano costituire prova dell’abusivo comportamento da parte dei funzionari della banca.

Non può poi condividersi la tesi della nullità dei singoli ordini di borsa, sostenuta dalla difesa attorea alla stregua della considerazione secondo cui, essendo stati impartiti telefonicamente, sarebbe stata violata la norma che prescrive la forma scritta per i contratti concernenti la negoziazione in valori mobiliari.

In primo luogo occorre infatti distinguere fra il contratto contenente il conferimento dell’incarico di negoziare in titoli mobiliari (per cui è imposta la forma scritta, rispettata nel caso di specie per effetto della sottoscrizione dell’atto datato 14-12-1993: cfr. art. 6 co. I lett. c) l. 1/91, art. 3 l. 17-2-1992 n. 154 ed art. 9 della deliberazione Consob 2-7-1991 n. 5387) e l’atto di esecuzione quale è l’ordine di vendita o di acquisto per il quale la legge non imponeva una forma specifica come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 6 e 9 co. III l. 1/91 (sulla validità dell’ordine di borsa conferito verbalmente v. Trib. Milano 6-2-1997 in Giur. Comm., 1998, II, 259). Deve poi rilevarsi che, alla stregua della disciplina regolamentare in vigore al momento dei fatti per cui è causa, adottata in attuazione degli artt. 2 e 9 della l. 1/91 (v. delibere Consob 2-7-1991 n. 5387 e 9-12-1994 n. 8850), era espressamente prevista la possibilità di impartire ordini anche verbalmente (cfr. art. 9 del. 5387/91 e art. 19 del. 8850/94) - ovviamente sul presupposto della preesistenza di un contratto scritto per la negoziazione di valori mobiliari - e, d’altro canto, lo stesso atto sottoscritto dagli attori (il cui art. 1 stabiliva inoltre che, nel caso di ordini impartiti telefonicamente, ne faceva piena prova la relativa annotazione sui registri della banca) prevedeva siffatta modalità (sulla validità di una siffatta clausola v. Corte App. Milano 6-8-1999 in Banca Borsa Titoli di Credito, 2001,II,415). Va ulteriormente notato che, anche alla stregua della normativa attualmente vigente a seguito della introduzione del d. lgs. 24-2-1998 n. 58, è espressamente prevista la possibilità di impartire ordini di borsa tramite comunicazione telefonica anche se con la maggiore garanzia (non prevista al momento dei fatti oggetto del giudizio) costituita dalla necessità di registrazione dell’ordine su nastro magnetico o altro supporto equivalente (cfr. artt. 29 e 60 delibera Consob 1-7-1998 n. 11522) né, a quel tempo, era prevista la necessità di un particolare codice di accesso per il cliente, peraltro personalmente conosciuto dai dipendenti della B.A.M. interessati alla vicenda.

Non può neppure trovare accoglimento la domanda risarcitoria fondata, in fatto, sull’assunto secondo cui gli attori non sarebbero stati adeguatamente informati dei rischi connessi agli investimenti operati e, in diritto, sul combinato disposto di cui agli artt. 16, 6 lett. e) ed f) e 13 della legge 2-1-1991 n. 1, norme che impongono alle banche di informare i clienti sulla natura ed i rischi delle operazioni con la previsione che, nei giudizi di risarcimento dei danni derivanti dallo svolgimento delle attività di cui all’art. 1 l. 1/91, in violazione della normativa legislativa e regolamentare, spetta al soggetto convenuto l’onere della prova di avere agito con la diligenza del mandatario.

Premesso che, per quanto sopra evidenziato non sono emerse violazioni della vigente normativa da parte degli addetti dell’istituto, si deve rilevare che, dalla nota sulla situazione finanziaria del Rossi del 14-12-1994 (redatta ex art. 6 lett. d) l. 1/91), risulta che costui disponeva già di un patrimonio in valori mobiliari diversi dai titoli di stato pari a £ 100.000.000. Siffatta circostanza innanzitutto fa presumere che l’attore (il quale solo impartiva gli ordini) non fosse del tutto ignaro del funzionamento del mercato dei titoli e, dall’altro, non consente di determinare in relazione a quali delle operazioni, in ipotesi effettuate nel periodo in discussione dalla banca, si sarebbero verificate delle perdite: le deduzioni degli istanti sul punto sono infatti del tutto generiche in quanto fanno riferimento al deludente risultato complessivo senza indicare le singole partite per le quali la banca avrebbe omesso di fornire adeguate informazioni. Ancora va notato che gli ordini relativi al periodo in contestazione hanno riguardato solo operazioni concernenti valori mobiliari quotati nei mercati regolamentati in relazione ai quali, anche tenuto conto della pregressa consistenza patrimoniale del Rossi, non sembra potesse configurarsi un particolare obbligo di informazione da parte dei funzionari di banca la cui estensione non può che essere rapportata alle caratteristiche soggettive dell’investitore.

In particolare per gli investimenti in warrant (in ordine cronologico: acquisto di w. Marelli Risp. per complessive £ 600.000, vendita di w. Montedison per £ 13.140.000; acquisto di w. Montedison per £ 6.540.000; vendita di w. Banca di Roma per £ 3.440.000), va osservato che si tratta di episodiche operazioni non di importo particolarmente elevato rispetto alle altre, che la loro sequenza fa presumere che alcuni di tali titoli fossero già in precedenza dal medesimo detenuti e soprattutto che manca la prova che, per effetto delle stesse, si sia verificata una perdita patrimoniale: d’altro canto l’atto sottoscritto dagli attori conteneva l’avvertimento che, con riguardo agli ordini di compravendita di contratti a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari ed altro, il valore di mercato di tali contratti è soggetto a notevoli variazioni e che l’investimento sugli stessi comporta l’assunzione di un elevato rischio di perdite di dimensioni anche eccedenti l’esborso originario e comunque non quantificabili (v. art. 8). Le spese seguono la soccombenza  e sono regolate come da dispositivo.

P.Q.M.

 il Tribunale di Mantova, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda ed eccezione reietta così provvede:

respinge la domanda attorea;

condanna gli attori a rifondere alla banca convenuta le spese di lite liquidate in complessivi euro 4.904,35 di cui € 207,61 per spese, € 1.006,74 per diritti ed € 3.690,00 per onorari oltre al rimborso forfetario delle spese ex art. 15 T.P., IVA e CPA come per legge.