Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 9732 - pubb. 20/11/2013

Domanda di concordato preventivo con riserva e procedimento per dichiarazione di fallimento

Tribunale Terni, 08 Novembre 2013. Est. Paola Vella.


Concordato preventivo con riserva - Contemporanea pendenza del procedimento per dichiarazione di fallimento - Discrezionalità del giudice limitata alla determinazione ed alla proroga dei termini per il deposito del piano.



In tema di rapporti tra procedimento per dichiarazione di fallimento e di concordato preventivo con riserva, la normativa dettata dall'articolo 161 L.F. attribuisce al giudice un potere discrezionale esclusivamente in ordine alla determinazione dei termini per il deposito del piano ma soggetto al vincolo dell'esercizio del diritto del debitore a coltivare l'ipotesi concordataria. (1) (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



Il testo integrale


(1) La decisione che si pubblica contiene una approfondita disamina delle problematiche generate dalla contemporanea pendenza del procedimento per dichiarazione di fallimento e della domanda di concordato preventivo c.d. con riserva:
“Invero, laddove l’art. 161 L.Fall. prevede che il deposito della proposta, del piano e della documentazione deve avvenire «entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni» – ma vincolato alla durata minima di sessanta giorni ove penda procedimento per la dichiarazione di fallimento (co. 10) – «e prorogabile, per giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni» (co. 6), il verbo adottato («fissato», piuttosto che «concesso») e la lessicalità anodina della formula normativa («entro un termine») lascerebbero trasparire un potere giudiziale discrezionale solo nei termini, ma vincolato all’esercizio di un diritto del debitore, sempre che siano stati rispettati i parametri formali e sostanziali prescritti dal legislatore.
La convocazione del debitore in camera di consiglio per la declaratoria di “inammissibilità” della domanda di concordato (e di eventuale fallimento, su istanza di parte), ai sensi dell’art. 162, co. 2 e 3, L.Fall., è prevista solo in caso di infruttuosa scadenza del termine fissato, o di inosservanza degli obblighi informativi periodici imposti dal tribunale, anche laddove il commissario giudiziale segnali la manifesta inidoneità dell’attività compiuta dal debitore ai fini della predisposizione della proposta e del piano, potendo in tal caso il tribunale solo “abbreviare il termine fissato” (v. nuovo art. 161, co. 8, L.Fall.), mentre in caso di accertamento, da parte dello stesso commissario giudiziale, di condotte di frode del debitore ex art. 173 L.Fall., il nuovo art. 161 co. 6 L.Fall. prevede espressamente l’attivazione di un “procedimento nelle forme di cui all’art. 15 L.Fall.”, finalizzato a dichiarare “improcedibile” la domanda ed eventualmente, ma sempre su istanza del creditore o richiesta del p.m. (cui la domanda di concordato viene perciò comunicata, ai sensi dell’art. 161, co. 5, L.Fall.), anche il suo fallimento.
In conclusione:
-  per un verso, in ipotesi di pendenza di un procedimento per dichiarazione di fallimento il sistema si limita a prevedere la contrazione (da 120 a 60 giorni) del termine massimo da fissare in prima battuta, senza peraltro escludere la possibilità di una successiva proroga, di ulteriori 60 giorni (art. 161, ult.co., L.Fall.);
- per altro verso, a seguito degli ultimi ritocchi legislativi (d.l. n. 69/13, convertito in l. n. 98/13), l’anticipazione della nomina del commissario giudiziale già nella fase del concordato preventivo con riserva sembra finalizzata proprio a consentire un più penetrante controllo non solo sugli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione compiuti dal debitore, ma anche sulle attività da lui allestite per il deposito della domanda definitiva e completa di concordato preventivo, al fine di tutelare gli interessi degli altri creditori e prevenire possibili pregiudizi a loro carico, mettendoli nelle condizioni di promuovere una istanza di fallimento, ma anche - si deve presumere, in questa ricostruzione sistematica - di coltivarla, ove già proposta.
Resta fermo che qualora, pur a fronte di un ricorso ex art. 161, co. 6, L.Fall. formalmente ineccepibile, emergano ictu oculi atti di frode del debitore, ovvero sue condotte penalmente rilevanti ex art. 236 L.Fall. (la cui emersione dovrebbe peraltro essere garantita dalla partecipazione al procedimento del p.m., perciò destinatario della comunicazione della domanda), il tribunale avrebbe tutto il potere di dare “precedenza” alla istanza di fallimento, e sussistendone i presupposti di accoglierla, pur in pendenza di domanda di concordato preventivo con riserva.
Quanto invece alle possibili conseguenze pregiudizievoli che possano derivare ai creditori sotto il profilo più strettamente economico e patrimoniale (ad es. consolidamento di un’ipoteca, prescrizione di azioni revocatorie ecc.), si osserva che al corrispondente pericolo di pregiudizio nelle more della definizione della procedura di concordato ha ora posto rimedio il legislatore, con l’art. 69-bis, co. 2, L.Fall., per cui, ove “alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento”, i termini di cui agli artt. 64, 65, 67 co. 1 e 2 e 69 “decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese”, non già dalla data di fallimento.
Con riguardo, infine, ai profili strettamente economici - di convenienza - della domanda concordataria, si ritiene che la relativa valutazione per un verso non sia realisticamente praticabile, in uno stadio in cui la proposta può legittimamente essere semplicemente preannunziata (potendo in ipotesi preludere anche all’incremento del patrimonio del debitore con risorse di terzi), per altro verso non possa essere rimessa al tribunale, che non è competente in tal senso nemmeno in prosieguo, ai fini dell’omologazione, trattandosi di aspetto pacificamente rimesso alla valutazione dei creditori.”