Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 22495 - pubb. 11/10/2019

La prosecuzione dei contratti in corso costituisce principio generale e punto nevralgico del concordato preventivo, anche prenotativo

Tribunale Roma, 07 Dicembre 2018. Pres. La Malfa. Est. Angela Coluccio.


Continuità aziendale – Appalti pubblici – Concordato prenotativo – Interpretazione dell’art. 110 cod. appalti e dell’art. 186-bis l.f.



Nell’ambito del nuovo testo dell’art. 110 cod. app. il legislatore ha esplicitamente individuato un chiaro equilibrio degli interessi coinvolti, facendo in modo che il concordato preventivo in continuità non sia inconciliabile con l’esecuzione degli appalti pubblici, né con la partecipazione alle procedure di aggiudicazione. Tale precisa scelta di campo in favore della continuità aziendale avvalora la tesi secondo cui tale scelta, che si ribadisce è di ordine generale, comprende chiaramente anche la fase prenotativa.

Infatti, l’art. 186 bis comma IV, l.fall., che si riferisce evidentemente anche al ricorso ex art. 161 commi VI e ss l.fall., autorizza la partecipazione alle gare “Successivamente al deposito del ricorso”. In tal senso, al testo dell’art. 186 bis che comprende anche le imprese in concordato prenotativo, va attribuita portata integrativa rispetto all’art. 110 cod. app., che di per sé concerne solo il concordato nella fase successiva all’ammissione. Per effetto di tale integrazione la possibilità di partecipare alle procedure di gara è estesa anche ai casi di concordato prenotativo, previa autorizzazione del Tribunale.

Lo scopo delle norme in discorso è di impedire che la presentazione del concordato in bianco da parte dell’impresa in crisi conduca fatalmente, attraverso il blocco degli appalti pubblici, al fallimento, alla disgregazione del valore e alla perdita occupazionale.

La prosecuzione dei contratti in corso, infatti, costituisce principio generale e punto nevralgico del concordato preventivo (anche prenotativo) e ciò vale ancora di più per i casi di continuità aziendale, nei quali la sopravvivenza dell’impresa necessita della possibilità di continuare ad operare sul mercato e quindi di partecipare alle nuove gare d’appalto.

L’indicazione dell’art. 110 cod. app. relativa alle imprese ammesse alla procedura va, pertanto, intesa quale mera disattenzione lessicale nell’interferenza della normativa sugli appalti con il settore della normativa concorsuale caratterizzata da frequenti norme lacunose o contrastanti, conclusione, questa, confortata dal contenuto della bozza delle linee guida ANAC pubblicata sul relativo sito internet, che con chiarezza esprime la piena possibilità della società in concordato prenotativo di partecipare alle gare d’appalto.

L’autorizzazione del Tribunale potrà - essere concessa sussistendone le condizioni previste dalla legge previa verifica che la società stia effettivamente predisponendo un concordato di continuità aziendale e che sussistano i presupposti finanziari ed operativi necessari perché l’impresa possa portare a termine l’appalto al fine di non pregiudicare né gli interessi pubblici e degli altri partecipanti alla procedura di gara, né gli interessi dei creditori. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



 


Con ricorso depositato il 28.9.2018 A. s.p.a. ha presentato domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161 comma 6 l.fall., con riserva di deposito della proposta e del piano.

Nel predetto ricorso la ricorrente ha presentato istanza per l’autorizzazione alla prosecuzione delle commesse pubbliche, già aggiudicate o da aggiudicarsi, i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati a partire dal 19.4.2016, ed in particolare 4 commesse bandite a partire dal 19 aprile 2016 “già acquisite” e 5 commesse “in attesa di aggiudicazione o di contrattualizzazione”.

Con decreto del 17 ottobre 2018 il Tribunale ha concesso alla proponente termine di 60 giorni per la presentazione del piano e della proposta di concordato con la nomina dei commissari giudiziali.

Su tale istanza i commissari hanno depositato approfondito parere.

Con memoria integrativa depositata il 12 novembre 2018, la Società ha, tra l’altro: - rinunciato alla richiesta di autorizzazione relativa alla prosecuzione della commessa non ancora aggiudicata, bandita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e relativa al potenziamento e trasformazione della F.C.

nelle aree urbane di Catania e Misterbianco e della tratta sub metropolitana fino a Paternò - Nesima - Misterbianco; - rinunciato alla richiesta di autorizzazione a proseguire alla commessa, già aggiudicata, bandita da R. S.p.a. in relazione ai “Lavori di realizzazione del completamento delle Opere Civili delle Gallerie Colombo, S. Tomaso e prolungamento della Bretella di Voltri (Galleria Polcevera) compreso il tratto all’esterno allo sbocco Fegino”; - reiterato l’istanza di autorizzazione per altre 3 commesse “già aggiudicate”, nonché per 4 commesse in “corso di aggiudicazione”.

All’esito di tale precisazione l’oggetto della richiesta di autorizzazione deve, pertanto, intendersi riferito alle sole seguenti Commesse in Corso e in Aggiudicazione: 1. “commessa n. 9484 - Lavori di raddoppio della linea ferroviaria Palermo-Catania, nella tratta Bicocca- Catenanuova”; 2. “commessa n. 9483 - Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della linea ferroviaria Napoli-Bari (tratta Napoli-Cancello)”; 3. “commessa n. 9481 - Lavori di costruzione del nuovo ospedale del sud-est barese Monopoli-Fasano”; 4. “Napoli-Bari - Raddoppio tratta F.T.-Vitulano, I lotto F.

T. - T.”; 5. “Napoli-Bari - Raddoppio tratta A.-Orsara, I lotto funzionale A. - Hirpinia”; 6. “Itinerario G.-F. - Adeguamento a 4 corsie nel tratto G.- Siena 7. Metropolitana automatica di Torino”.

In via preliminare occorre verificare se nell’attuale fase di preconcordato sia ammissibile l’autorizzazione a proseguire nell’esecuzione di appalti sulla base del quadro normativo di riferimento: a) l’art. 110, commi 3, 4 secondo cui: “Il curatore del fallimento, autorizzato all’esercizio provvisorio, ovvero l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato, ((...)) possono: a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto; b) eseguire i contratti già stipulati dall’impresa fallita o ammessa al concordato con continuità aziendale.

L’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale non necessita di avvalimento di requisiti di altro soggetto. L’impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell’articolo 161, sesto comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato ((...))”.

b) l’art. 186 bis l.fall., secondo cui i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura (comma III); l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 l.fall. ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento (comma III); successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale (comma IV); l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore di impegno a mettere a disposizione le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto (comma V); c) l’art. 161 comma VII l.fall., a mente del quale nel concordato prenotativo, fino al momento dell’emissione del decreto di cui all’articolo 163, il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale.

Alla luce di tali disposizioni e della scarsa giurisprudenza formatasi sul punto, sono due le questioni da affrontare separatamente in diritto: a) se sia possibile l’autorizzazione alla prosecuzione dei contratti già in corso alla data del deposito del ricorso.

A tale quesito può agevolmente essere data risposta positiva.

Invero, l’art. 110 cod. app., comma IV, applicabile ratione temporis, essendo dette commesse stipulate in epoca successiva al 19.4.2016, esplicitamente prevede, nel concordato presentato ai sensi dell’art. 161, commi VI ss., la prosecuzione dei contratti già stipulati, senza necessità di avvalimento, previa autorizzazione del giudice delegato (rectius Tribunale). L’art. 186 bis l.fall. a sua volta prevede la prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione, mentre l’art. 161 l.fall. consente al debitore che ha presentato domanda di concordato prenotativo di essere autorizzato dal Tribunale a compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione.

Nessuna delle tre disposizioni richiamate prevede né esplicitamente, né implicitamente il divieto di proseguire gli appalti già stipulati, ed anzi dall’art. 161 citato si evince chiaramente che la prosecuzione dei contratti in corso costituisce il principio generale in tema di concordato preventivo.

Tanto l’art. 110 cod. app., quanto l’art. 186 bis l.fall. sono volti a contemperare le esigenze pubbliche al regolare svolgimento degli appalti con quelle di favorire che l’im- presa in concordato preventivo possa proseguire l’attività per perseguire il riequilibrio economico e finanziario.

Dette norme tengono conto della compresenza di diversificati interessi, facenti capo, oltre alla P.A. appaltante, anche alle altre imprese riunite in ATI o varie forme di raggruppamento operativo relativamente alla “tenuta” operativa dell’impresa in concordato e, non ultimi, i creditori di quest’ultima a non vedersi pregiudicare le proprie ragioni.

In tale complesso quadro giuridico ed operativo, in cui è data prevalenza alla prosecuzione dell’attività aziendale in funzione delle positive ricadute economiche ed occupazionali, non par dubbio che la verifica da svolgersi da parte del Tribunale debba essere condotta da una parte con riferimento alla sussistenza della capacità tecnica, operativa e finanziaria della società dicondurre positivamentel’appalto e dall’altra parte alla convenienza complessiva dell’opera- zione espressa da una positiva marginalità e dalla mancata assunzione di oneri prededucibili sproporzionati rispetto ai valori dell’appalto o ai valori della procedura.

b) se sia possibile l’autorizzazione a stipulare o a concorrere per l’aggiudicazione delle commesse pubbliche ancora non aggiudicate. (si tratta delle commesse: Napoli - Bari, tratta F.T. - V., T.T., del raddoppio della tratta A.O., I lotto, dell’itinerari G. - F. - A. e della Metropolitana automatica di Torino).

Come rilevato nel parere commissariale, questo Tribunale, con decreto in data 30.10.17, si è espresso negativamente sulla possibilità di autorizzare le commesse da assumere dopo l’introduzione del concordato prenotativo e prima della presentazione del piano.

Si è ritenuto in tale precedente che l’indicazione dell’art. 110 cod. app., secondo cui è consentito all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale di proseguire gli appalti già stipulati, preclude la possibilità delle imprese di partecipare alle nuove gare d’appalto, e ciò a tutela del buon fine dell’opera nell’interesse della stazione appaltante; analoghe considerazioni sono state espresse anche con riferimento all’istanza ai sensi dell’art. 161, comma, 7 l.fall. Successivamente, questo stesso Tribunale ha seguito altra strada ed ha ritenuta non necessaria l’autorizzazione all’impresa in concordato prenotativo a partecipare ad una gara d’appalto, rilevando che l’appalto stesso non fosse lesivo delle ragioni dei creditori e fosse funzionale allo svolgimento della normale attività d’impresa.

Un ulteriore e diverso indirizzo espresso dalla giurisprudenza di merito (Trib. Bolzano, 9 gennaio 2018), ha invece riconosciuto la possibilità per l’imprenditore che abbia presentato la domanda “in bianco” l’autorizzazione a partecipare a nuove gare. Secondo tale orientamento, se il ricorso prenotativo è accompagnato da adeguata disclosure sulle linee guida del piano, la partecipazione dell’impresa proponente alle gare per gli appalti pubblici è consentita previa autorizzazione del Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale.

Ciò posto, ritiene il collegio di dover rivedere i propri precedenti orientamenti, adottando una interpretazione delle contraddittorie norme suindicate, che sia volta, per un verso a dar loro coerenza formale e procedurale e, per altro verso, a tener conto e dar equilibrio ai contrapposti e non irrilevanti interessi sottesi.

L’art. 110 cod. dei contratti pubblici, approvato successivamente rispetto all’art. 186 bis, prevede che le imprese ammesse al concordato preventivo in continuità aziendale possono partecipare alle, gare per l’affidamento di concessione ed appalti di lavori; tale norma, tuttavia, per un verso non ha esplicitamente abrogato le corrispondenti disposizioni contenute nell’art. 186 bis l.fall., e per altro verso nulla ha previsto con specifico riferimento al concordato in continuità prenotativo.

Come si è già considerato, tali norme mirano entrambe a dettare una disciplina che, in caso di interferenza della procedura di concordato preventivo in continuità aziendale con la materia degli appalti pubblici, è posta a bilanciare e contemperare le ragioni dei vari soggetti interessati, consentendo a determinate condizioni che l’impresa che persegue la continuità aziendale mediante il concordato possa continuare a svolgere la propria attività nel campo degli appalti pubblici.

Il quadro normativo non è certamente lineare, né è esente da imperfezioni testuali o riferimenti impropri (ad es. l’art. 110 IV comma cod. app. stabilisce che competente ad autorizzare la prosecuzione dei contratti in corso è il giudice delegato anche in caso di concordato prenotativo, anziché il Tribunale).

D’altra parte, il D.Lgs. n. 50 del 2016 ha rimodulato ed inciso sul codice degli appalti dettando una disciplina volta a regolare funditus tale materia. In tal senso, non può essere ritenuta casuale, ma frutto di una precisa scelta legislativa la mancata abrogazione delle disposizioni dell’art . 186 bis (in tal senso, v. Trib. Bolzano, 9.1.18), che conseguentemente rimane pienamente in vigore. Nell’ambito del nuovo testo dell’art. 110 cod. app. il legislatore ha esplicitamente individuato un chiaro equilibrio degli interessi coinvolti, prevedendo che il concordato preventivo in continuità non è inconciliabile con l’esecuzione degli appalti pubblici, né con la partecipazione alle procedure di aggiudicazione. Tale precisa scelta di campo in favore della continuità aziendale avvalora la tesi secondo cui tale scelta, che si ribadisce è di ordine generale, comprende chiaramente anche la fase prenotativa.

Infatti, l’art. 186 bis comma IV, l.fall., che si riferisce evidentemente anche al ricorso ex art. 161 commi VI e ss l.fall., autorizza la partecipazione alle gare “Successivamente al deposito del ricorso”. In tal senso, al testo dell’art. 186 bis che comprende anche le imprese in concordato prenotativo, va attribuita portata integrativa rispetto all’art. 110 cod. app., che di per sé concerne solo il concordato nella fase successiva all’ammissione. Per effetto di tale integrazione la possibilità di partecipare alle procedure di gara è estesa anche ai casi di concordato prenotativo, previa autorizzazione del Tribunale.

Lo scopo delle norme in discorso è di impedire che la presentazione del concordato in bianco da parte dell’impresa in crisi conduca fatalmente, attraverso il blocco degli appalti pubblici, al fallimento, alla disgregazione del valore e alla perdita occupazionale. La prosecuzione dei contratti in corso, infatti, costituisce principio generale e punto nevralgico del concordato preventivo (anche prenotativo) e ciò vale ancora di più per i casi di continuità aziendale, nei quali la sopravvivenza dell’impresa necessita della possibilità di continuare ad operare sul mercato e quindi di partecipare alle nuove gare d’appalto.

L’indicazione dell’art. 110 cod. app. relativa alle imprese ammesse va, pertanto, intesa quale mera disattenzione lessicale nell’interferenza della normativa sugli appalti con il settore della normativa concorsuale caratterizzata da frequenti norme lacunose o contrastanti.

Tale conclusione è confortata dal contenuto della bozza delle linee guida ANAC pubblicata sul relativo sito internet, che con chiarezza esprime la piena possibilità della società in concordato prenotativo di partecipare alle gare d’appalto.

Evidentemente, l’autorizzazione del Tribunale potrà - essere concessa sussistendone le condizioni previste dalla legge.

Anche a questo proposito è necessaria la previa verifica che la società stia effettivamente predisponendo un concordato di continuità aziendale e che sussistano i presupposti finanziari ed operativi necessari perché l’impresa possa portare a termine l’appalto al fine di non pregiudicare né gli interessi pubblici e degli altri partecipanti alla procedura di gara, né gli interessi dei creditori.

Ciò premesso, si rileva in fatto che la proponente nel ricorso ex art. 161, comma 6 l.fall., nonché nella prima relazione informativa, ha preannunciato la presentazione di un piano di concordato preventivo “in continuità” che comprende la partecipazione a nuove procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici e che, pertanto, la proponente presenterà un concordato in continuità.

La stessa indicazione risulta ampiamente confermata tanto nell’informativa e nelle successive integrazioni depositate dalla ricorrente, quanto nei precedenti pareri dei Commissari giudiziali i quali hanno riferito come la Società abbia fornito “circostanziati elementi a supporto della volontà di predisporre una domanda di concordato basata sulla continuità aziendale, donde la sostanziale coerenza... all’obiettivo del risanamento” avendo la società: “a) fornito un’adeguata disclosure in ordine alle linee guida del piano, il quale prevederà, inter alia, la prosecuzione dell’attività d’impresa, la dismissione di una serie di cespiti non funzionali alla riperimetrata continuità aziendale, un aumento di capitale, l’acquisizione di nuova finanza prededucibile, l’efficientamento del modello di business e della struttura, nonché un intervento (non invasivo) sulla forza lavoro (cfr., sul punto, la “seconda informativa” depositata dai commissari); b) dato atto, con specifico riferimento alla nuova finanza, di aver predisposto una data room tesa ad individuare una short list di soggetti potenzialmente disponibili ad erogare le risorse necessarie a far fronte al fabbisogno della ricorrente, facendo pervenire un memo riepilogativo sullo stato dell’iter finalizzato alla ricerca di soggetti disponibili a erogare nuova finanza; c) fatto pervenire una versione semplificata dell’organigramma aziendale; d) fatto pervenire note relative alla tesoreria di A.”.

Inoltre, la funzionalità delle Commesse in Corso e delle Commesse in Aggiudicazione in esame è stata confermata dall’esperto attestatore designato dalla A., Prof. C.G. il quale, nella nota allegata alla memoria integrativa (sub doc. 25) ha tra l’altro evidenziato che “ tutte le commesse in esame presentano una marginalità economica positiva e appaiono sostenibili sotto il profilo finanziario”, mentre nel parere favorevole dei commissari viene evidenziata per ogni singola commessa una marginalità economica attesa positiva e la complessiva convenienza economica della prosecuzione delle commesse di cui all’istanza di autorizzazione, per le quali sembra possibile prospettare, alla luce della documentazione predisposta dalla A., un margine operativo complessivo pari a circa Euro 85,8 milioni, sia la capacità operativa dal punto di vista organizzativo.

Nel parere dei commissari vi è evidenza anche della manifestazione di interesse trasmessa dal G.S.-I. a forme di gestione interinale del Ramo d’Azienda E. di A., a tutela del suo patrimonio aziendale e del mantenimento della continuità delle commesse in portafoglio, il che evidenzia che la partecipazione a procedure di affidamento appare rilevante in previsione di future cessioni.

D’altra parte, l’interruzione (o la mancata acquisizione) delle commesse in esame rischierebbe di determinare l’insorgenza di ulteriori passività, in conseguenza dell’inadempimento agli obblighi assunti nei confronti dei committenti, a discapito delle aspettative di soddisfacimento del ceto creditorio.

Sotto l’aspetto finanziario non risultano criticità immediate e comunque i Commissari hanno dato atto di una concreta iniziativa volta a reperire finanza aggiuntiva interinale.

 

P.Q.M.

Autorizza la proponente alla prosecuzione dei seguenti contratti già in corso alla data del deposito del ricorso: - “commessa n. 9484 - Lavori di raddoppio della linea ferroviaria Palermo-Catania, nella tratta Bicocca- Catenanuova”; - “commessa n. 9483 - Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione della linea ferroviaria Napoli-Bari (tratta Napoli-Cancello)”; - “commessa n. 9481 - Lavori di costruzione del nuovo ospedale del sud-est barese Monopoli-Fasano”; nonché a stipulare o a concorrere per l’aggiudicazione delle seguenti commesse pubbliche ancora non aggiudicate: - “Napoli-Bari - Raddoppio tratta F.T.-Vitulano, I lotto F. T. - T.”; - “Napoli-Bari - Raddoppio tratta A.-Orsara, I lotto funzionale A. - Hirpinia”; - “Itinerario G.-F. - Adeguamento a 4 corsie nel tratto G.- Siena - Metropolitana automatica di Torino”.