Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 21259 - pubb. 20/02/2019

Mutamento degli assetti societari mediante cessione delle partecipazioni e procedura competitiva di cui all’art. 163-bis l.f.

Tribunale Napoli, 04 Luglio 2018. Est. Savarese.


Concordato preventivo – Mutamento degli assetti societari mediante cessione delle partecipazioni – Procedura competitiva di cui all’art. 163-bis l.fall. – Applicabilità – Escussione



Il vincolo dell’esperimento della procedura competitiva di cui all’art. 163-bis l.fall. non può intendersi esteso, se non attraverso una forzata interpretazione teleologica in totale distonia con la lettera della disposizione e il suo immediato perimetro applicativo, al caso in cui la società debitrice realizzi un’operazione di modificazione degli assetti proprietari con una deliberazione di aumento del capitale sociale. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


Massimario Ragionato



 


Giova premettere:

1) quanto alle essenziali cadenze procedimentali, la società è stata ammessa prima al concordato con riserva e poi al concordato preventivo in continuità aziendale: nell’ambito della procedura, veniva avanzata una proposta concorrente ex art. 163 l.fall., dichiarata inammissibile dal tribunale (avverso tale decreto pende reclamo in corte d’appello), si teneva poi l’adunanza dei creditori e, raggiunte le maggioranze di legge, veniva fissata al 16 maggio 2018 l’udienza per l’omologazione del concordato, differita, perla proposizione di due opposizioni ex art. 180l.fall., all’udienza del 13 giugno 2018, ove il tribunale, ritenendo non pregiudiziale la decisione della Corte d’Appello sul reclamo avverso la declaratoria di inammissibilità della proposta concorrente, si riservava di decidere;

2) quanto al contenuto essenziale del piano concordatario, esso si fonda sul mutamento dell’assetto proprietario attuale, grazie all’intervento di un massiccio investimento straniero. In particolare, il 14 luglio 2017 l’investitore B. presentava alla società una proposta di investimento finalizzata al rafforzamento patrimoniale, economico e finanziario di GBSC, da realizzarsi attraverso un aumento di capitale e un finanziamento prededucibile ai sensi dell’art. 182-quater, Legge Fallimentare, per complessivi USD 118,5 milioni; importo che, unitamente alle disponibilità di cassa della Società prodottesi nel periodo concordatario e ai flussi derivanti dalla continuità aziendale, anche attraverso l’emissione di strumenti finanziari partecipativi (SFP), viene destinato al soddisfacimento dei creditori nell’ambito del piano e della proposta di concordato con continuità aziendale ai sensi degli art. 160 e 186- bis Legge Fallimentare. In particolare, quanto ad ammontare e natura dell’investimento, esso consta dell’equivalente in Euro di USD (dollari americani) 6.000.000,00 (al tasso di cambio rilevato il giorno precedente quello di sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale), di cui Euro 1 milione a capitale sociale e la differenza a sovrapprezzo; e USD 112,5 milioni a titolo di finanziamento pre-deducibile ai sensi dell’art. 182-quater, III comma, Legge Fallimentare. Le condizioni dell’investimento sono le seguenti: (a) il passaggio in giudicato del decreto di omologa della proposta di concordato presentata da GBSC nei medesimi termini e condizioni indicati nell’offerta, entro il 31 marzo 2018, termine poi differito al 30 giugno 2018; (b) l’adozione da parte dell’assemblea straordinaria della Società, entro 10 Giorni Lavorativi dall’accettazione dell’offerta, della delibera (condizionata anch’essa all’omologa definitiva del con cordato) avente ad oggetto: (I) la copertura integrale delle perdite ex art. 2447 cod. civ. maturate dalla Società al 30 aprile 2017; (II)l’azzeramento del capitale sociale con contestuale annullamento di tutte le azioni in circolazione di GBSC; (III) l’aumento di capitale che, previa rinuncia unanime di tutti i soci all’esercizio del diritto di opzione, è stato offerto in sottoscrizione all’Investitore; (c) l’integrale stralcio concordatario dei finanziamenti soci erogati da Gr. International S.A. in favore della Società per complessivi USD 20 milioni; (b) le dimissioni dalla carica degli attuali membri del Consiglio di Amministrazione della Società a far data dall’Omologa Definitiva del concordato, con contestuale rinuncia a far valere qualsivoglia pretesa nei confronti della stessa a qualsivoglia titolo, fermo restando che il Comandante Giuseppe Bo. sarà nominato quale Presidente del Consiglio di Amministrazione ed Amministratore Delegato della Società. Quanto alle garanzie relative all’offerta, esse consistono in: lettera di patronage avente ad oggetto l’impegno di alcuni fondi di investimento facenti parte del gruppo B. a dotare l’Investitore della provvista necessaria all’investimento nei termini di cui all’Offerta B.; deposito cauzionale dell’importo di USD 1 milione presso un Notaio di fiducia di GBSC, che resterebbe acquisito al patrimonio di GBSC qualora l’Investitore si dovesse rendere inadempiente alle obbligazioni assunte nell’Offerta B.. Questi i termini principali del finanziamento soci: Importo finanziato: USD 112,5 milioni; Margine: 12.5% annuo; Data di Scadenza: La data cadrà 6 mesi dopo l’ultima data di pagamento prevista dal piano di concordato; Periodo di Interessi: 3 mesi, restando inteso che l’ultimo Periodo di Interessi coinciderà con la Data di Scadenza; Rimborso: “bullet” (i.e. in un’unica soluzione) alla Data di Scadenza con riferimento all’importo in linea capitale. Gli interessi matureranno giornalmente con riferimento a ciascun Periodo di interessi e dovranno essere pagati in un’unica soluzione alla Data di Scadenza (modalità PIK); Rimborso anticipato volontario: permesso in ogni momento senza alcuna penale ma soggetto alla condizione che il Prenditore abbia un livello minimo di cassa almeno pari a USD 4.000.000, oltre al fondo accantonato per “rischi specifici” per un importo pari a USD 0,5 milioni, come di volta in volta eventualmente ridottosi. Al fine di salvaguardare la solidità patrimoniale della Società nell’arco di piano, potendosi verificare una riduzione del patrimonio netto, l’Investitore ha rilasciato in favore della Società un “equity committment”, ossia un impegno a mantenere la Società patrimonializzata nell’arco del piano concordatario qualora si dovessero verificare perdite rilevanti ai sensi degli artt. 2446 e 2447 cod. civ. Su questa base, il tribunale di Napoli ha emesso decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Nell’ambito del procedimento di omologazione, sono state proposte due opposizioni.

L’Opponente L: afferma che la “proposta di concordato presentata da GBSC è viziata ed illegittima, e la procedura di concordato è irregolare, perché consente il trasferimento, di fatto, dell’intera azienda sociale al terzo investitore (P.C. s.r.l.), senza prevedere un procedimento competitivo che permetta a tutti i terzi potenzialmente interessati di concorrere” (cfr. pag. 8 dell’Opposizione LH). Secondo quest’opponente, infatti, occorre accedere ad una interpretazione estensiva dell’art. 163 bis l.fall., disposizione che “esprime il principio generale in forza del quale ogni trasferimento, dietro corrispettivo, di beni in favore di un terzo nel corso o in esecuzione della procedura di concordato preventivo deve avvenire sulla base di procedure competitive”. L’art. 163-bis l.fall. prevede che “quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il tribunale dispone la ricerca di interessati all’acquisto disponendo l’apertura di un procedimento competitivo a norma delle disposizioni previste dal secondo comma del presente articolo. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche quando il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell’azienda, del ramo d’azienda o di specifici beni”. Secondo la società in concordato, invece, l’interpretazione suggerita dall’opponente pretenderebbe di estendere ai soci di GBSC il “vincolo” derivante dall’esperimento delle c.d. procedure competitive, quando invece la norma in esame limita questo vincolo esclusivamente nei confronti del debitore. Nella memoria difensiva depositata nei termini assegnati dal tribunale, la società in concordato deduce: “(…) deve all’uopo rammentarsi che le Parti, come definite nell’offerta vincolante di P.C. s.r.l., sono l’Investitore (P.C. s.r.l.) nonché i c.d. Attuali Azionisti di GBSC (ossia la Famiglia Bo. e la Gr. International S.A.)”. Il tribunale non ritiene fondato questo primo motivo di opposizione. Con una interpretazione accentuatamente sostanzialista, infatti, l’opponente finisce con l’identificare due fattispecie completamente differenti: l’ingresso nel capitale sociale di un nuovo socio, attuato attraverso una delibera di riduzione, e successivo aumento, con rinuncia al diritto di opzione, da un lato, la vendita dell’azienda, dall’altro lato. Il trasferimento del bene della società a terzi è oggetto del vincolo normativo consistente nell’attivazione di una procedura competitiva. Questo vincolo non può intendersi esteso, se non attraverso una forzata interpretazione teleologica in totale distonia con la lettera della disposizione e il suo immediato perimetro applicativo, al caso in cui la società debitrice realizza un’operazione di modificazione degli assetti proprietari, a mezzo una deliberazione di aumento del capitale sociale, rispetto alla quale i soggetti giuridici titolari dei beni oggetto di atto dispositivo (come la rinuncia al diritto di opzione) sono i soci e soltanto i soci. In un caso di previsione di aumento del capitale sociale successivo all’omologa del concordato, la giurisprudenza ha del pari escluso il rilievo dell’art. 163 bis l.fall., poiché la deliberazione di aumento non è assoggettabile a quest’ultima disposizione, la cui ratio “è quella di assicurare massimamente il soddisfacimento dei creditori attraverso l’espletamento di una procedura competitiva che consenta di liquidare tutto o parte del patrimonio della società al miglior prezzo conseguibile sul mercato” (Trib. Vicenza, 4 ottobre 2016). La legge fallimentare, piuttosto, stimola la realizzazione di investimenti, come dimostra la disciplina speciale posta dall’art. 182 quater l.fall., invocata nel presente piano concordatario, e funzionale a garantire la prededucibilità quale misura premiale dell’investimento realizzato per rilanciare l’impresa in crisi, tanto più quando si tratti di una continuità aziendale. La ottimizzazione dell’interesse del ceto creditorio si attua, dunque, attraverso: a) la competitività di cui all’art. 163 bis l.fall., ove si tratti di cedere a qualsiasi titolo l’azienda o un ramo di essa e, b) il canale dei finanziamenti prededucibili di cui all’art. 182 quater l.fall. Sarebbe allora incoerente accedere a una interpretazione che sottoponga comunque a procedura competitiva la manovra di rilancio dell’impresa attuata con finanziamenti ex art. 182 quater l.fall., di per sé ritenuta meritevole di specifica tutela da parte del legislatore, e non sottoponibile, dunque, alla procedura prudenziale e garantista assicurata dal differente meccanismo di cui all’art. 163 bis l.fall. L’opponente richiama un precedente di legittimità che, in materia fiscale e del relativo trattamento, equipara il trasferimento della partecipazione al trasferimento dell’azienda. Ma si tratta di fattispecie irrilevante nel caso di specie. Ha ragione la società in concordato a mettere in evidenza, a questo proposito, che “(U)n conto è come trattare fiscalmente una operazione, altro è invece compiere un (ben acrobatico) salto logico, oltre che giuridico, arrivando inammissibilmente a sostenere che “l’equiparazione fiscale” delle fattispecie (trasferimento della partecipazione e dell’azienda) possa condurre l’interprete ad applicare una norma (l’art. 163-bis l.fall.) a soggetti e rispetto ad atti che essa non contempla in alcun modo”. Del pari non assimilabile alla presente è la fattispecie decisa dal Tribunale di Bologna con decreto del 6 aprile 2016, pure invocato da parte opponente. In quel caso, infatti, ci si trovava di fronte a una cessione di azienda ad una newco che, attraverso le risorse rese disponibili per il tramite di un aumento di capitale sociale riservato, avrebbe corrisposto alla società in concordato il “provento derivante dal trasferimento dell’azienda in continuità a favore della Newco”. Pertanto, non può dirsi violato l’art. 163 bis l.fall.

 

P.Q.M.

In composizione collegiale, definitivamente pronunciando sul ricorso per omologa del concordato preventivo depositato nell’interesse della Giuseppe Bo. Shipping Company SPA omologa il concordato preventivo.